Collaboratori e coadiuvanti familiari: sì alla maxisanzione prima del Collegato Lavoro

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Tizio collabora per tre giorni alla settimana nell'impresa di famiglia esercente attività di commercio di ferramenta e utensileria: prende contatti con i fornitori, sistema il magazzino, si relaziona con la clientela. Gli ispettori in data 31/01/2011 accertano che tale attività, svolta in via continuativa e prevalente nel periodo intercorrente tra il 01/01/2010 e il 31/01/2011, è stata effettuata in assenza di preventiva comunicazione all'INAIL. Per tale motivo i funzionari ispettivi applicano nei confronti del titolare dell’impresa familiare maxisanzione per lavoro sommerso per il periodo compreso tra il 01/01/2010 e il 23/11/2010, mentre per il lasso di tempo successivo (dal 24/11/2010 al 31/01/2011) evidenziano all'INPS il mancato versamento degli oneri contributivi relativi alla posizione di Tizio, senza adottare la maxisanzione. È corretto l'operato degli ispettori?

L'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro: caratteristiche generali

Il T.U. n. 1124/65 stabilisce l'obbligatorietà dell'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro al ricorrere di un duplice requisito, l’uno oggettivo e l’altro soggettivo.

Sotto il profilo oggettivo occorre che vengano svolte le attività di cui all’art. 1 del T.U. n. 1124 cit.. Tali attività devono essere esercitate in ambienti organizzati per lavori, opere e servizi e in cui siano presenti le attrezzature menzionate nello stesso articolo. Questa tutela, peraltro, non risulta condizionata all'uso diretto e specifico di tali attrezzature da parte delle persone occupate, poiché l’esposizione al rischio (generico di ambiente) da parte di costoro è oggetto di presunzione iuris et de iure, che non ammette cioè prova contraria, in correlazione con l'analoga presunzione assoluta di pericolosità delle attrezzature indicate.

Sotto l’aspetto soggettivo viene, invece, in rilievo l’art. 4 punto n. 6 del T.U. n. 1124/1965, che sottopone a tutela assicurativa “il coniuge, i figli, anche naturali o adottivi, gli altri parenti, gli affini, gli affiliati e gli affidati del datore di lavoro che prestino con o senza retribuzione alle di lui dipendenze opera manuale, ed anche non manuale […]” al ricorrere delle condizioni stabilite dal medesimo articolo 4 cit. punto 2.

Tutela assicurativa per collaboratori e coadiuvanti familiari

Originariamente, per effetto di tale previsione, la tutela assicurativa comprendeva i soggetti di cui sopra che svolgevano attività manuale, anche di sovraintendenza, resa alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro, anche in assenza di retribuzione. Alcuna copertura assicurativa era invece prevista in favore di coloro che prestavano la propria attività in ambito familiare, in modo abituale ai sensi dell'art. 230 bis c.c., ergo al di fuori degli schemi della subordinazione, anche funzionale, o di un rapporto di natura societaria.

Sicché la Corte costituzionale, con la sentenza n. 476 del 10 dicembre 1987, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 1, n. 6, del T.U. n. 1124 cit., nella parte in cui non ricomprendeva tra le persone assicurate i familiari partecipanti all’impresa familiare, indicati nell’art. 230 bis c.c. che prestano opera manuale od opera a questa assimilata.

L’INAIL si è adeguata a tale pronuncia e ha emanato la circolare n. 67 del 1/12/1988 con la quale ha stabilito che i collaboratori di cui all’art. 230 bis, che prestino in via non occasionale (quindi in maniera continuativa) e cioè con costanza e regolarità, la loro attività lavorativa manuale o di sovraintendenza ad opera manuale altrui nell’ambito dell’impresa familiare, devono essere assicurati anche in assenza del requisito della subordinazione o di un vincolo societario tra essi e il datore di lavoro. In proposito giova precisare che all’epoca pare che non esistessero preventivi obblighi di comunicazione, poiché l'art. 23 del T.U. n. 1124 cit., nella sua originaria versione, prescriveva una comunicazione all’INAIL del collaboratore familiare senza indicare entro quale termine. Sul piano operativo si era così consolidata l’opinione che la predetta comunicazione andasse effettuata entro 30 giorni dall’inizio della collaborazione.

L'obbligo di denuncia anticipata all'INAIL

Ebbene, senza ripercorrere le istruzioni operative diramate nel corso degli anni per la risoluzione di aspetti interpretativi suscitati dalla disciplina de qua, può pragmaticamente rilevarsi che l’assetto normativo è stato cristallizzato in modo definitivo con il D.L. n. 112 del 25 giugno 2008, convertito, con modificazioni, nella Legge n. 133 del 6 agosto 2008, che ha sostituito il primo periodo dell'articolo 23 del T.U. n. 1124 cit.. Tale previsione attualmente recita che “se ai lavori sono addette le persone indicate dall'articolo 4, primo comma, numeri 6 e 7, il datore di lavoro, anche artigiano, qualora non siano oggetto di comunicazione preventiva di instaurazione del rapporto di lavoro di cui all'articolo 9-bis, comma 2, del decreto-legge 1° ottobre 1996, n. 510, convertito, con modificazioni, nella legge 28 novembre 1996, n. 608, e successive modificazioni, deve denunciarle, in via telematica o a mezzo fax, all'Istituto assicuratore nominativamente, prima dell'inizio dell'attività lavorativa, indicando altresì il trattamento retributivo ove previsto”.

La denuncia dei lavoratori per i quali non si procede mediante comunicazione preventiva di instaurazione del rapporto di lavoro è chiaramente riferita anche a collaboratori e coadiuvanti delle imprese familiari, in relazione ai quali, in adesione al sistema generale di comunicazione, è stato sancito l’obbligo di denuncia nominativa anticipata rispetto all’instaurazione del rapporto di lavoro.

L'assetto normativo sopra esposto si pone sostanzialmente in armonia con i principi precedentemente espressi dal Giudice delle Leggi secondo cui tale “sistema che - comprendendo tra i beneficiari dell'obbligo assicurativo di cui all'art. 4 non solo i lavoratori operanti in regime di subordinazione, ma anche [...] i collaboratori di imprese familiari e gli associati in partecipazione - soddisfa l'esigenza di massima estensione della tutela contro gli infortuni e le malattie occasionati da attività di lavoro”.

Sotto il profilo previdenziale si rileva che l’art. 2, L. n. 463/1959 e l’art. 1, L. n. 613/1966 prevedono l’obbligo d’iscrizione all’assicurazione I.V.S. dei collaboratori e coadiuvanti familiari delle imprese artigiane e commerciali. Al riguardo è sufficiente rilevare che al carattere continuativo della prestazione viene altresì richiesto, ai fini dell’iscrizione nella Gestione speciale, l’ulteriore requisito della prevalenza, parametrato sia in relazione al tempo di lavoro impiegato nell’impresa, sia alla qualità dell’apporto stesso.

Mancata denuncia e maxisanzione

La generale disamina della disciplina sopra esposta consente di analizzare le conseguenze connesse al mancato adempimento dell'obbligo di denuncia del collaboratore familiare in ordine alla disciplina intertemporale applicabile a seguito delle modifiche apportate dall’art. 4 della L. n. 183/10 (Collegato lavoro), che ha assoggettato alla maxisanzione esclusivamente i lavoratori subordinati.

E invero la pregressa disciplina faceva riferimento “all’impiego dei lavoratori non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria”. Tale dizione determinava l’applicazione della maxisanzione a fronte di irregolare occupazione del lavoratore, senza distinzione tra subordinato o autonomo, sempre che, in quest’ultimo caso, “l’ordinamento preveda precisi obblighi di formalizzazione documentale del rapporto di lavoro da parte del committente”. Al riguardo la nota ministeriale del 4 luglio 2007 chiariva apertamente che l’omessa denuncia dei collaboratori familiari fosse meritevole del trattamento sanzionatorio previsto per il lavoro nero, sempre che nell’attività espletata dai predetti collaboratori ricorressero entrambi i requisiti della continuatività e della prevalenza, poiché solo in presenza di entrambi sorgeva l’obbligo formale di registrazione dei dati del lavoratore nel libro matricola.

Sennonché tale regime normativo, come testé accennato, è stato sottoposto a profonda revisione a cominciare dal D.L. n. 35/2008, conv. in L. n. 113/2008 (Manovra d’estate), che ha abolito il libro matricola e il libro paga. Al posto di questi ultimi, l’art. 39 del citato provvedimento ha introdotto Libro Unico del Lavoro, nell’ambito del quale è stata esclusa la registrazione dei collaboratori e coadiuvanti delle imprese familiari, nonché dei coadiuvanti delle imprese commerciali. Per costoro infatti gli obblighi di formalizzazione, finalizzati al contrasto del lavoro sommerso, residuano nell’inoltro all’INAIL ai sensi del novellato art. 23 del T.U. n. 1124 cit. della denuncia nominativa del lavoratore, in assenza della quale, a detta del Ministero del Lavoro, il lavoratore medesimo deve ritenersi irregolare.

Ma la normativa era ancora in fase di ulteriore sviluppo. E infatti con la L. n. 183 cit. sono stati nuovamente rivisitati ampi settori della legislazione lavoristica, tra i quali anche il regime sanzionatorio applicabile al lavoro sommerso, la cui portata applicativa infatti è stata circoscritta al lavoro subordinato, segnando così un ritorno all’originaria disciplina contenuta nel D.L. n. 12/2002, conv. in L. n. 73/02. Ciò ha comportato pertanto l’esclusione dei collaboratori e coadiuvanti dal novero dei lavoratori oggetto di valutazione ai fini dell’applicazione della maxisanzione per lavoro nero. Sennonché tali prestatori “usciti dalla porta, sono stati fatti rientrare dalla finestra” con un’assai discutibile operazione interpretativa di matrice ministeriale che, a parere degli scriventi, facendo impropriamente uso del meccanismo presuntivo, ha ritenuto di poter affermare come accertata la subordinazione, qualora il datore di lavoro non effettui per i familiari di cui all’art. 4 comma 1 n. 6 e 7 del T.U. 1124 cit. la comunicazione di cui all’art. 23 del medesimo Testo Unico.

Disciplina intertemporale applicabile

Sebbene emerga ictu oculi la forzatura esegetica contenuta nel provvedimento ministeriale, non appare questa la sede per approfondire la criticità di un tale assunto, dovendo piuttosto verificare le modalità operative che il personale ispettivo è tenuto a seguire in ordine all’individuazione della disciplina applicabile, nell’ipotesi in cui il rapporto di collaborazione familiare non sia stato denunciato all’INAIL e sia cominciato antecedentemente alla L. n. 183 cit., per poi proseguire, senza soluzione di continuità, fino all’accesso degli ispettori, avvenuto, nel caso di specie, il 31/01/2011.

A tal fine proprio la circolare n. 38 del 2010 del Ministero del Lavoro precisa che, qualora l’illecito si sia consumato in data successiva all’entrata in vigore della L. n. 183/10, l’organo di vigilanza è tenuto “[…] ad applicare all’intero periodo oggetto di accertamento la nuova disciplina, anche se la condotta sia iniziata in epoca antecedente all’introduzione della stessa in considerazione della prevalenza del momento consumativo dell’illecito […]”, individuato questo con la cessazione della condotta, verificatasi per effetto dell’accertamento da parte degli ispettori del lavoro. Alla luce di tale indicazione si tratta di verificare la legittimità o meno del verbale ispettivo che ha ritenuto di applicare la maxisanzione nei confronti del datore di lavoro limitatamente al periodo di vigenza della disciplina antecedente alla data di entrata in vigore del Collegato Lavoro.

Sul punto occorre rilevare che in materia di sanzioni amministrative vigono i principi di legalità, di irretroattività e del divieto di applicazione dell'analogia, risultanti dall'art. 1, L. n. 689 del 1981 i quali comportano l'assoggettamento della condotta considerata alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole.

In ragione di ciò occorre prendere atto che la L. n. 183 cit. ha abrogato parzialmente l’illecito per lavoro sommerso, così come disciplinato dal c.d. “Decreto Bersani” nella parte in cui puniva, tra l’altro, l’irregolare occupazione dei lavoratori non subordinati. Sicché, in applicazione del principio di cui all’art. 1 della L. n. 689 cit., laddove la prestazione sia stata resa in assenza dei requisiti tipici del lavoro subordinato, la c.d. “maxisanzione” si potrà applicare solamente sino alla data di entrata in vigore della legge 183/2010, poiché al di là di tale periodo la condotta non rientra nel raggio d’azione sanzionatorio della nuova norma, circoscritta ai soli lavoratori subordinati.

Esame del caso concreto

Ove l’irregolare occupazione di lavoratori non subordinati prosegua quindi sotto il vigore della nuova norma, la maxisanzione dovrà essere applicata per il periodo intercorrente tra la data di commissione dell’illecito e la data del 23/11/2010, oltre la quale invero il fatto non contiene più quel disvalore meritevole di siffatto trattamento sanzionatorio.

Nel caso di specie pertanto gli ispettori della DTL hanno fatto corretta applicazione di tale principio.

Dagli atti istruttori è emerso infatti che il sig. Tizio ha collaborato nell’impresa familiare, giacché ha svolto la propria attività per tre giorni alla settimana, nel corso dei quali, con orario pieno, ha preso contatti con i fornitori, ha sistemato il magazzino, fino ad interloquire con la clientela per verificare eventuali commesse di vendita rispetto alle quali riferiva, ai fini di ogni decisione in merito, al titolare dell’impresa. Ne segue pertanto che Tizio, nel periodo compreso tra il 01/01/2010 e il 31/01/2011 ha svolto in via continuativa e prevalente attività di lavoro per l’impresa familiare all'oscuro della Pubblica Amministrazione, perché svolta in assenza di apposita comunicazione all’INAIL. In ragione di ciò gli ispettori del lavoro hanno applicato nei confronti del titolare dell’impresa familiare maxisanzione per lavoro sommerso per il periodo compreso tra il 01/01/2010 e il 23/11/2010. Per quanto riguarda invece il periodo di attività successiva all’entrata in vigore della L. n. 183 cit. e che si è svolto dal 24/11/2010 al 31/01/2011 gli ispettori non hanno applicato la maxisanzione, ma hanno evidenziato all’INPS il mancato versamento degli oneri contributivi relativi alla posizione di Tizio e ciò ai fini delle eventuali azioni di recupero dell’Ente previdenziale.

Sotto quest’ultimo aspetto non deve trarre in equivoco l’affermazione contenuta nella circolare n. 38 del 2010 che vuole l’intera fattispecie sottoposta alla regolamentazione della nuova disciplina, in ragione della prevalenza del “momento consumativo dell’illecito”, verificatosi nel caso di specie nel mese di gennaio 2011.

Piuttosto quest’ultima espressione consente di fugare le perplessità che susciterebbe una lettura superficiale del provvedimento e che vorrebbe che le condotte ab origine illecite, per il sol fatto di essere proseguite sotto la vigenza della nuova norma, possano fruire di un trattamento premiale, attesa la non sanzionabilità del lavoro irregolare privo dei requisiti della subordinazione. Un tale assunto si pone in palese contrasto con il principio di irretroattività di cui all’art. 1 della L. n. 689 cit. e risulta altresì discriminatorio e irragionevole nei confronti di coloro che hanno arrestato il proprio agire illecito antecedentemente all’entrata in vigore della L. n. 183 cit. e che malgrado ciò, per il principio tempus regit actum, debbono sottostare al rigoroso regime sanzionatorio previsto dalla precedente disciplina.

A bene vedere la locuzione “momento consumativo dell’illecito”, contenuta nella circolare n. 38 cit., si riferisce alla diversa ipotesi in cui la condotta inizialmente illecita abbia comunque mantenuto tale disvalore anche all’atto e dopo l’entrata in vigore della L. n. 183 cit., perpetrando l’offesa al bene giuridico protetto dalla fattispecie sanzionatoria, così come rivisitata da quest’ultima Legge. Ciò in sostanza si verifica a fronte di un’irregolare occupazione di lavoratori subordinati che sia iniziata sotto la pregressa disciplina e sia poi proseguita anche nel vigore della nuova Legge. Solo in tal caso la fattispecie può ritenersi “ancora illecita” e suscettibile di essere regolamentata dalla nuova disciplina, poiché proprio nel vigore di essa viene compiuto l’ultimo atto che porta alla cessazione dell’illecito.

In ultimo si sottolinea che la qualificazione del rapporto di Tizio in termini di collaborazione familiare, così come conferita dagli ispettori per tutto il periodo di svolgimento della prestazione lavorativa (dal 01/01/2010 al 31/01/2011), ha garantito uniformità all’accertamento in ordine alla natura del rapporto di lavoro di Tizio, superando, di fatto, l’astratta e artificiosa presunzione di subordinazione prevista dalla circolare n. 38/2010 per il periodo di prestazione lavorativa intercorrente tra il 24/11/2010 il 30/01/2011. In tal modo è stata scongiurata una conseguenza poco comprensibile, cioè quella di una scissione della natura del rapporto di Tizio basata sul mero dato temporale riferito al 24/11/2010: collaborazione familiare per il periodo intercorrente tra il 01/01/2010 e il 23/11/2010 e lavoro subordinato per l’arco di tempo compreso tra il 24/11/2010 e il 31/01/2011. Con l’ulteriore sfavorevole effetto di rendere applicabile la maxisanzione anche per quest’ultimo lasso temporale.


NOTE