Agenzia di somministrazione: lavoro nero se manca il contratto in forma scritta

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Gli ispettori della DTL effettuano un accesso ispettivo presso l’impresa Gamma. All’interno trovano al lavoro alcuni dipendenti interinali. Nel corso delle verifiche gli ispettori appurano che il rapporto di lavoro con l’Agenzia si è concluso da alcuni giorni. Quali conseguenze si prospettano per Gamma e per l’Agenzia di somministrazione?

Il contrasto al lavoro sommerso, anche se non l’unica, è la principale missione che viene demandata al personale ispettivo. La realizzazione di tale obiettivo è stata resa più snella e perseguibile dopo che il Legislatore ha telematizzato gran parte degli adempimenti relativi alla gestione dei rapporti di lavoro. Se non tutto può ritenersi ancora risolto, può però affermarsi che sono stati fatti significativi passa avanti. Un settore comunque che meriterebbe una regolamentazione più certa è quello del lavoro interinale, la cui peculiarità se per un verso rende giustificabile la deroga in tema di comunicazioni telematiche, per altro verso rischia di non facilitare i procedimenti ispettivi. Il riferimento in particolare è alla facoltà riconosciuta alle Agenzie di comunicare gli adempimenti relativi alla gestione dei rapporti di lavoro in maniera postuma, e cioè il giorno 20 del mese successivo a quello di inizio del rapporto; ciò comporta a carico del personale ispettivo di svolgere uno “scivoloso” accertamento di natura documentale. Vediamo però in dettaglio il sistema normativo vigente in materia.

La somministrazione di manodopera: principi generali

Va premesso che la somministrazione di manodopera, di cui agli artt. 20 e ss. del D.lgs. n. 276/03, è stata sottoposta negli ultimi tempi a ripetuti interventi di modifica normativa, sicché la disciplina intertemporale risulta sottoposta al principio del tempus regit actum.

Lo schema del rapporto di somministrazione è trilaterale:

1. agenzia del lavoro in veste di datore di lavoro;

2. lavoratore;

3. utilizzatore e cioè il soggetto destinatario della prestazione resa dal lavoratore.

In sostanza il rapporto di somministrazione si caratterizza per la possibilità, da parte dell’Agenzia, di fornire all’utilizzatore, verso il corrispettivo di un prezzo, prestazioni periodiche o continuative rese da lavoratori subordinati dell’Agenzia medesima.

In tal modo la somministrazione racchiude in sé due distinti rapporti contrattuali:

1. un rapporto di natura commerciale intercorrente tra Agenzia del lavoro e impresa utilizzatrice e che l’art. 2 lett. a ) del del D.lgs. n. 276 cit. definisce appunto “contratto di somministrazione lavoro” avente ad oggetto “la fornitura professionale di manodopera”.

2. un ordinario rapporto di lavoro tra lavoratore all’Agenzia.

Il contratto di somministrazione

Per la stipula del contratto commerciale di somministrazione è richiesta la forma scritta ad substantiam. L’inosservanza della forma comporta, ai sensi dell’art. 21 comma 4 del D.L.gs n. 276 cit., la nullità del contratto e conseguentemente l’instaurazione ex lege di un rapporto di lavoro tra lavoratore e utilizzatore.

Il contenuto del contratto di somministrazione deve indicare, secondo le previsioni stabilite dai contratti collettivi, una serie di informazioni, tra le quali il numero dei lavoratori da somministrare, la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione, le mansioni e l’inquadramento contrattuale del lavoratore, nonché il luogo, l’orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative.

Si tratta di informazioni essenziali che l’Agenzia, ai sensi dell’art. 21 comma 3 del D.lgs. n. 276 cit., è obbligata a far conoscere ai lavoratori o all’atto della stipula del contratto di lavoro o al momento dell’invio in missione.

Il contratto di somministrazione può essere concluso a tempo indeterminato (detto altrimenti staff leasing e utilizzabile solo per alcune tipologie di attività menzionate dall’art. 20 comma 3 del D.lgs. n. 276 cit.) ovvero a termine.

Per effetto delle modifiche apportate dal D.L. n. 34/14, conv., con mod., in L. n. 78/14 (c.d. Jobs Act) il contratto di somministrazione a tempo determinato può essere concluso anche senza indicare le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che ne giustificano la stipula (c.d. contratto a termine acausale).

Occorre sin d’ora sottolineare che la durata del rapporto commerciale è essenziale, perché solo la sussistenza di un valido ed efficace contratto di somministrazione giustifica l’invio in missione del lavoratore presso l’utilizzatore. Invero la missione viene definita dall’art. 2 lett. b) del D.lgs. n. 276 cit. come “il periodo durante il quale, nell’ambito di un contratto di somministrazione di lavoro, il lavoratore dipendente da un’agenzia di somministrazione è messo a disposizione di un utilizzatore e opera sotto il controllo e la direzione dello stesso”.

Il contratto di lavoro tra Agenzia e lavoratore

Il contratto di lavoro che lega l’agenzia e il lavoratore, salvi tratti di specificità, risulta sottoposto alle regole della disciplina comune. Sicché, ove tale rapporto sia a tempo indeterminato, le prestazioni delle parti risultano sottoposte alla disciplina generale dei rapporti di lavoro con l’obbligo dell’Agenzia di corrispondere al lavoratore un’indennità di disponibilità per i periodi in cui non viene inviato in missione.

La forma scritta del contratto sarà richiesta solo nei casi in cui tale requisito è stabilito dalla tipologia contrattuale utilizzata, fermo restando che l’Agenzia in quanto datore di lavoro è tenuta pur sempre a consegnare al lavoratore la lettera di assunzione ai sensi dell’articolo 4-bis comma 2 del D.lgs. n. 181/00.

Qualora invece venga concluso un contratto a tempo determinato, l’art. 22 comma 2 del D.lgs. n. 276 cit. stabilisce che il rapporto relativo resta soggetto alla disciplina di cui Dl.gs. n. 368/01 “per quanto compatibile”, e “in ogni caso” con esclusione delle disposizioni di cui all’art. 5 comma 3 e seguenti del D.lgs. n. 368 cit. (in materia di intervalli, successione dei contratti, diritto di precedenza, limiti quantitativi). Considerato che tali semplificazioni rendono la tipologia de qua assai appetibile per le Agenzie, sembra opportuno analizzare gli aspetti caratteristici del contratto a termine.

Il contratto a termine tra Agenzia e lavoratore

Va anzitutto rilevato che anche a seguito del c.d. Jobs Act, il termine del contratto di cui al D.lgs. n. 368 cit. deve sempre essere apposto in forma scritta a pena di inefficacia. Tale condizione può considerarsi compatibile anche nell’ambito della somministrazione e quindi applicabile anche ai rapporti di lavoro a tempo determinato stipulati tra Agenzia e lavoratore. Del pari la novella ha esteso il regime della c.d. acausalità, di cui all’art. 1 del D.lgs. n. 368 cit., anche ai contratti di somministrazione a tempo determinato, sicché per effetto di tale estensione può ritenersi che anche il rapporto a termine intercorrente tra lavoratore e Agenzia possa concludersi senza indicazione di alcuna motivazione.

Pertanto, e sinteticamente nell’ambito di contratto commerciale di somministrazione a termine c.d. acausale, l’Agenzia e il lavoratore possono concludere un contratto a termine anch’esso acausale, ma necessariamente in forma scritta. In ogni caso, non occorre che vi sia necessaria coincidenza tra il termine del contratto di lavoro e quello del contratto di somministrazione, con la conseguenza che la durata del contratto di lavoro può essere diversa dalla durata della singola missione. Tuttavia, se ricorre tale discrasia, appare essenziale che la prestazione venga resa dal lavoratore per l’utilizzatore sotto la vigenza di un valido ed efficace contratto di somministrazione.

La missione nel lavoro interinale

La missione infatti si giustifica ai sensi dell’art. 2 comma 1 lett. b) del D.lgs. n. 276 cit. solo “nell’ambito di un contratto di somministrazione”, sicché, proprio la mancanza di quest’ultimo contratto, per un verso collocherebbe la prestazione del lavoratore al di fuori dello schema della somministrazione, per altro verso, e ai sensi dell’art. 21 comma 4 del D.lgs. n. 276 cit., determinerebbe l’insorgere di un rapporto di lavoro ordinario tra lavoratore e utilizzatore. Se poi il contratto commerciale abbia una durata più breve del contratto di lavoro intercorrente tra Agenzia e lavoratore, quest’ultimo si troverebbe titolare di un duplice rapporto: l’uno a termine con l’Agenzia, l’altro a tempo indeterminato (per assenza della forma scritta) con l’utilizzatore. Si tratta di un’evenienza che rischia di essere foriera di ulteriori conseguenze, in ragione del differente regime normativo applicabile alle Agenzie in tema di comunicazioni obbligatorie.

Gli obblighi di comunicazione e forme di controllo del lavoro nero

Infatti, mentre le Agenzie hanno facoltà (ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 22 comma 6 del D.lgs. n. 276 cit. e dell’art. 4 bis, comma 4 D.lgs. n. 181/00 come mod. dall’art. 6 del D.lgs. n. 297/02) di adempiere agli obblighi di comunicazione entro il giorno venti del mese successivo alla data in cui si è verificato l’evento da comunicare (instaurazione, trasformazione, proroga e cessazione del rapporti di lavoro con il lavoratori somministrato), diversamente l’utilizzatore, una volta assunta la qualità datore di lavoro per effetto della prestazione resa dal lavoratore in assenza di missione, risulta pur sempre sottoposto al regime normativo ordinario, centrato sul carattere preventivo della comunicazione.

L’eventuale inadempimento a tale obbligo, come noto, costituisce elemento decisivo per la configurazione del lavoro sommerso, quando invece nei confronti delle Agenzie, stante il differimento dell’obbligo comunicativo, la verifica sul lavoro sommerso si concentra esclusivamente sulla sussistenza o meno, all’atto dell’accesso ispettivo, del contratto di assunzione (valido anche quale dichiarazione di assunzione ai sensi dell’articolo 4-bis comma 2 del D.lgs. n. 181/00) o in alternativa della comunicazione di invio in somministrazione di cui all’articolo 21 comma 3 del D.lgs. n. 276 cit..

La proroga del contratto di lavoro

La tematica rischia di divenire ancor più spinosa ove l’accesso ispettivo cada nel corso della missione, ma in limine alla scadenza del contratto a termine che lega l’Agenzia e il lavoratore.

Al riguardo, premessa sempre la vigenza di un valido ed efficace contratto di somministrazione, e attesa l’assenza di obblighi preventivi di comunicazione in capo all’Agenzia, la verifica del personale ispettivo dovrebbe essere focalizzata sull’avvenuta formalizzazione per iscritto di un accordo volto a prorogare la durata dell’originario contratto a termine concluso tra Agenzia e lavoratore.

Il riferimento alla forma scritta della proroga è dettato proprio in relazione alla circostanza che nel lavoro interinale tale istituto è disciplinato differentemente rispetto a quanto previsto dal D.lgs. n. 368 cit. riformato.

1. La proroga nel contratto a termine “ordinario”

Il c.d. Jobs Act, nel modificare la disciplina prevista dal D.lgs. n. 368 cit., ha stabilito che il contratto a termine acausale non possa avere una durata superiore a trentasei mesi ed è prorogabile, con il consenso del lavoratore e nei limiti della durata massima prevista (36 mesi), fino a un massimo di cinque volte, indipendentemente dal numero dei rinnovi. Nella disciplina riformata, la proroga, diversamente dalla stipula del contratto iniziale, continua a non richiedere la forma scritta e può essere pattuita per un massimo di cinque volte senza che operi più il riferimento alle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, stante l’acausalità del contratto originario.

1. La proroga nel contratto a termine per il lavoro interinale

Diversamente, in materia di rapporto a termine tra Agenzia e lavoratore, l’art. 22 comma 4 del D.lgs. n. 276 cit. dispone che la proroga può essere conclusa con il consenso del lavoratore, ma necessariamente per atto scritto e solo nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore.

La mancanza della proroga nel contratto a termine per lavoro interinale

A fronte di tale divergenza ci si chiede allora quali conseguenze possano scaturire se, all’atto dell’accesso ispettivo e in vigenza di contratto di somministrazione, il contratto a termine che lega Agenzia e lavoratore sia scaduto, senza che le parti abbiano ancora formalizzato per iscritto l’accordo di proroga.

Considerato l’obbligo formale previsto dall’art. 22 comma 4 del D.lgs. n. 276 cit. e considerato altresì che la verifica sul lavoro sommerso per il lavoro interinale si appunta sull’assolvimento di obblighi, non telematici, ma documentali, si ritiene che la risposta sia legata in larga misura al momento temporale in cui viene effettuato l’accesso ispettivo e alla durata originaria del contratto iniziale concluso tra Agenzia e lavoratore.

Infatti, l’art. 5 D.lgs. n. 368/01 ai commi 1 e 2 prevede che laddove la prestazione di lavoro si protragga al di là del termine fissato nel contratto, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione (con tutto ciò che ne segue in termini previdenziali) parametrata in relazione alle giornate di continuazione della prestazione. Tale maggiorazione ammonta al 20% fino al decimo giorno successivo alla scadenza e al 40% per ciascuna giornata di lavoro ulteriore. Tuttavia ove il rapporto di lavoro prosegua oltre il ventesimo giorno dalla scadenza del termine pattuito e il contratto sia di durata inferiore a sei mesi, il vincolo negoziale si converte a tempo indeterminato, alla scadenza del termine di venti giorni. Se invece il contratto a termine ha durata superiore a sei mesi tale conversione si verifica allorché la prestazione del dipendente si sia protratta oltre il trentesimo giorno successivo alla scadenza del termine apposto ab origine al negozio. La prosecuzione del rapporto al di là del termine non esaurisce i suoi effetti sul piano civile (retributivo e contributivo), poiché ad essa si collegano anche conseguenze di natura amministrativa e correlate all’atto dell’accesso ispettivo.

Proprio con riferimento a quest’ultimo profilo, il Ministero del Lavoro con risposta a interpello del 7 maggio 2009 prot. n. 25/I/0006689 ha precisato che la maxisanzione non trova applicazione laddove la prestazione del lavoratore a termine si protragga oltre la data di conclusione inizialmente apposta al contratto, ma rientri nei termini previsti dall’art. 5, comma 2, D.lgs. 368/01. Da ciò si arguisce che la sanzione de qua debba essere applicata solo laddove i termini predetti siano stati travalicati.

Per cui, laddove antecedentemente alla scadenza del contratto a termine l’Agenzia e il lavoratore non abbiano pattuito per iscritto l’accordo di proroga, e ciò nonostante il lavoratore continui a svolgere la prestazione presso l’utilizzatore e nelle more di tale attività venga effettuato un accesso ispettivo, si possono ipotizzare le seguenti conseguenze:

1. se il periodo di tolleranza non è terminato l’Agenzia è tenuta a corrispondere al lavoratore le maggiorazioni di cui all’art. 5 del D.lgs. n. 368 cit., ma il rapporto di lavoro non può considerarsi in nero;

2. diversamente, se tale periodo di tolleranza è spirato, il rapporto tra Agenzia e lavoratore si converte a tempo indeterminato, con conseguente riconduzione dello stesso nell’alveo del lavoro sommerso;

3. se poi successivamente all’accesso, ma prima della scadenza del periodo di tolleranza, Agenzia e lavoratore dovessero formalizzare il patto di proroga, quest’ultimo non potrebbe comunque ritenersi valido. La proroga infatti deve essere conclusa antecedentemente alla scadenza del termine originariamente apposto al contratto. Comunque tale accordo, sebbene nullo, sottende una volontà delle parti di continuare il rapporto, sicché lo stesso, in applicazione del principio di conservazione del contratto di cui all’art. 1428 c.c., varrà comunque come nuovo contratto a termine, sempre che di questo abbia i requisiti di forma e di sostanza;

4. se infine la proroga venisse formalizzata una volta scaduto il periodo di tolleranza e quindi successivamente alla conversione del contratto a tempo indeterminato ai sensi dell’art. 5 D.lgs. n. 368 cit., in tal caso non potrà applicarsi il principio della conservazione, perché gli effetti relativi alla conversione del contratto si sono oramai verificati. La conseguenza inevitabile sarà che l’accordo di proroga deve ritenersi radicalmente nullo.

Il caso concreto

Le ipotesi testé esposte possono formularsi in relazione al caso sottoposto al personale ispettivo impegnato ad effettuare l’accertamento presso l’impresa Gamma all’interno della quale è stata riscontrata la presenza di lavoratori interinali con rapporti di lavoro scaduto da alcuni giorni. Ebbene, quest’ultima circostanza non determina conseguentemente la sussistenza di lavoro sommerso, quantomeno se viene verificato che tra Agenzia e Gamma è in corso un valido ed efficace contratto di somministrazione. Se tale contratto sussiste, allora si potranno ipotizzare le conseguenze sopra viste, che saranno formulabili in base al fattore tempo e all’avvenuta o meno formalizzazione dell’accordo di proroga.

NOTE