Regolamentazione dello smart working ordinario e deroghe emergenziali

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La situazione emergenziale connessa al Covid-19 e la necessaria adozione delle misure anticontagio hanno permesso a molte imprese italiane di avvicinarsi al lavoro agile e di apprezzare il mantenimento degli standard produttivi ed il raggiungimento degli obiettivi prefissati anche allorquando le prestazioni rese dai lavoratori dipendenti vengano eseguite in un luogo diverso rispetto alla c.d. sede abituale di lavoro. La diffusione dello smart working, seppur al tempo della pandemia concretizzatosi, per lo più, nel c.d. home working, è stata favorita da una regolamentazione normativa emergenziale più agevole che ha previsto, per tutta la durata dello stato di emergenza, la possibilità di collocare i lavoratori in modalità agile anche in assenza dell'accordo individuale tipico della disciplina ordinaria ed assolvendo ai soli obblighi di informativa in materia di salute e sicurezza sul lavoro anche con la documentazione predisposta dall'Istituto assicurativo.

Lo smart working "ordinario"

Come noto, il lavoro agile o smart working è una particolare modalità di esecuzione della prestazione lavorativa organizzata per fasi, cicli o obiettivi, senza la previsione di vincoli di orario e di luogo, da rendere mediante l'utilizzo di strumenti tecnologici.

La normativa di riferimento, contenuta negli artt. 18 e ss. della Legge 22 maggio 2017, n. 81, prevede che le parti del rapporto stipulino un accordo in forma scritta, ai fini della prova ed ai fini amministrativi, nella quale vengano disciplinati:

• le modalità di esecuzione della prestazione all'esterno dei locali aziendali;
• le forme di esercizio del potere direttivo e di controllo del datore di lavoro;
• i tempi di riposo;
• gli strumenti tecnologici da utilizzare per rendere la prestazione lavorativa ed i relativi tempi di disconnessione.

La prestazione dello smart-worker, a differenza del lavoratore in telelavoro, si realizza in parte all'interno dei locali aziendali ed in parte all'esterno senza una postazione fissa. In tal senso, si rammenta che tra gli obblighi in capo al datore di lavoro vi è quello di garantire, anzitutto, la salute e la sicurezza dei lavoratori agili, anche con riferimento all'ambiente in cui viene resa la prestazione lavorativa. Ne consegue che, il datore di lavoro ed il lavoratore ben potranno individuare e predeterminare i luoghi in cui verrà resa la prestazione lavorativa potendoli preliminarmente porre ad apposita valutazione dei rischi. Sostanzialmente, il datore di lavoro dovrà porre in essere tutte le misure necessarie affinché il dipendente non renda la propria prestazione lavorativa in luoghi insalubri o inidonei per la sua salute.

Relativamente ai tempi di lavoro, nell'accordo potrà essere disciplinata la distribuzione delle prestazioni da rendere all'intero o all'esterno dei locali aziendali, anche con riferimento all'ora o al giorno, ovvero su base settimanale, plurisettimanale, mensile o annuale, con specifica indicazione, per le prestazioni rese al di fuori della sede abituale di lavoro, dei tempi di riposo e delle relative modalità di disconnessione dalle apparecchiature tecnologiche. In tal senso, si evidenzia che l'ambito di flessibilità oraria pattuita per la connessione/disconnessione dai sistemi informatici dovrà essere sottesa ad assicurare il rispetto della normativa in materia di riposi giornalieri (undici ore consecutive) e settimanali (ventiquattro ore consecutive a titolo di riposo settimanale da godere cumulativamente con il riposo giornaliero - 35 ore).

Oltreché regolamentare le modalità di svolgimento della prestazione lavorativa ivi inteso anche le prassi da adottare in caso di malfunzionamenti o guasti ai sistemi informatici, nell'accordo dovrà essere specificato se lo stesso sia a tempo determinato o indeterminato. In particolare, si rammenta che nel caso in cui l'accordo sia a tempo indeterminato ciascuno dei contraenti potrà recedere con un preavviso non inferiore a trenta giorni, estesi a novanta per i lavoratori disabili.

Potrebbe essere, altresì, opportuno tipizzare nell'accordo eventuali cause di giustificato motivo di recesso anticipato che non danno luogo al preavviso innanzi citato.

Nulla quaestio su eventuali pattuizioni personalizzate volte a definire clausole di rinnovo automatico o durata minima garantita all'accordo.

L'attivazione dell'accordo di lavoro agile ovvero le sue modificazioni devono essere comunicate mediante la piattaforma dedicata del Ministero del Lavoro compilando l'apposito modulo ed allegando il file PDF/A contenente l'accordo sottoscritto con il lavoratore.

Best practice aziendali, un regolamento per tutti

Nell'ambito delle procedure ordinarie di regolamentazione del lavoro agile appare consigliabile, almeno per le imprese di medie e grandi dimensioni, procedere a regolamentare la disciplina del lavoro agile ed il relativo modello organizzativo da seguire, tra singole performance e punti di raccordo con colleghi e team di lavoro.

Come i più comuni regolamenti aziendali, che spesso tendono a disciplinare gli aspetti concernenti gli ambienti di lavoro, i criteri di condotta ed i doveri del personale, l'uso degli strumenti informatici o dei beni aziendali, le clausole di riservatezza ovvero le modalità di contatto o di richiesta di giustificativi di assenza da lavoro, è consigliabile procedere, anche con atto datoriale separato alla regolamentazione ed alla specifica disciplina che l'impresa intende adottare per dar seguito ai successivi accordi per l'esecuzione della prestazione lavorativa in modalità agile.

Ebbene, prescindendo dalle dichiarazioni dell'impresa circa i motivi e gli obiettivi che hanno portato il datore di lavoro ad attuare la scelta di favorire lo svolgimento dell'attività lavorativa dei propri collaboratori da remoto, un regolamento aziendale dedicato al lavoro agile deve necessariamente contenere anzitutto, oltreché le specifiche tipiche dello svolgimento dell'attività lavorativa - già richiamabili anche nell'accordo individuale -, i criteri e le modalità di accesso all'accordo, le preferenze e le priorità di concessione.

Fermo restando che, il datore di lavoro non è obbligato a mantenere gli accordi in essere, potendo liberamente recedervi, e che in capo al dipendente non sussiste il diritto di accedere al lavoro agile, le modalità e le priorità di accesso allo smart working devono tener conto delle previsioni di cui all'art. 18, comma 3-bis, introdotto dall'art. 1, comma 486, Legge 30 dicembre 2018, n. 145, a mente del quale viene assicurata la preferenza:

• alle lavoratrici nei tre anni successivi alla conclusione del congedo di maternità obbligatorio;
• ai lavoratori con figli in condizioni di disabilità ai sensi dell'art. 3, comma 3, Legge 5 febbraio 1992, n. 104.

Altre forme di priorità aziendale potrebbero essere previste a favore di:

• lavoratori disabili o affetti da particolari patologie;
• lavoratori con particolari carichi familiari ovvero con figli in età scolare;
• lavoratori che abbiano raggiunto una determinata anzianità anagrafica;
• lavoratori che siano domiciliati o residenti in un luogo distante rispetto alla sede aziendale.

Per quanto concerne il luogo della prestazione, fermo restando gli obblighi informativi sulla sicurezza per le prestazioni rese in modalità agile ovvero la possibilità di concordare o individuare nell'accordo con il lavoratore uno o più luoghi in cui rendere la prestazione, è indispensabile che - ad ogni modo - il lavoratore abbia cura nel scegliere un luogo idoneo ad assicurare:

• la riservatezza e la tutela dei dati aziendali;
• il non danneggiamento dei beni strumentali aziendali eventualmente dati in dotazione;
• il collegamento stabile con i sistemi informatici aziendali;
• gli standard minimi di sicurezza informatica;
• il rispetto dei principi di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.

Oltre alle indicazioni circa il luogo di lavoro, sarà prioritario specificare quali siano i tempi di lavoro. In tal senso, giacché nell'accordo individuale sarà possibile individuare fasce orarie diversificate, potrebbe essere opportuno individuare all'interno del regolamento i tempi di connessione e di disconnessione dai sistemi informatici aziendali.

Invero, fermo restando i predetti periodi di riposo giornaliero e settimanale che andranno, comunque, rispettati, sarà possibile prevedere l'ora "X" di possibile inizio della prestazione lavorativa e l'ora ora "Y" di disconnessione delle apparecchiature informatiche aziendali.

Potrebbe, altresì, nell'indicazione dei tempi della prestazione lavorativa degli smart-worker, essere specificato che non potrà essere effettuato lavoro straordinario o notturno salvo espressa autorizzazione da parte del datore di lavoro. Ulteriore aspetto da poter disciplinare potrebbe essere quello relativo alla gestione delle ferie, dei permessi o delle cause di sospensione del rapporto di lavoro con diritto alla conservazione del posto durante il periodo in cui la prestazione lavorativa venga resa in modalità agile.

Senza pretesa alcuna d'esaustività rispetto ai molteplici aspetti meritevoli di essere regolamentati in un documento di disciplina aziendale - necessariamente sartoriale rispetto alla realtà dell'impresa - un ultimo cenno deve essere fatto sul potere di controllo e sul potere disciplinare del datore di lavoro.

In particolare, per quanto concerne l'esercizio del potere di controllo, che deve avvenire nel rispetto dell'art. 4, Statuto dei Lavoratori, non resta che verificare i risultati e gli obiettivi posti al lavoratore. Invero, a parere di chi scrive, eventuali attività di controllo più stringenti rischiano di sfuggire rispetto alle previsioni dell'art. 4, comma 2, (ai sensi del quale le disposizioni in materia di impianti audiovisivi e di altri strumenti di controllo a distanza di cui al comma 1, non si applicano agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze) atteso che lo strumento non è più da considerarsi servente alla prestazione bensì al controllo, ricadendo, dunque, nell'alveo di cui al comma 1.

Pertanto, ulteriori attività di controllo che vadano oltre la verifica dei risultati e degli obiettivi fissati dal datore di lavoro devono sottostare alle esigenze organizzative, produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere istallati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali, ovvero, in caso di mancato accordo, previa autorizzazione amministrativa presso l'INL.

Al potere di controllo segue l'esercizio del potere disciplinare. Ebbene, giacché il rapporto di lavoro dipendente implica di per sé il diritto del datore di lavoro di esercitare il potere disciplinare, nel regolamento per l'attuazione del lavoro agile potrebbe essere opportuno individuare e tipizzare - anche ai sensi del comma 2, art. 21, Legge 22 maggio 2017, n. 81 - le condotte connesse alla prestazione lavorativa rese al di fuori dei locali aziendali suscettibili all'applicazione di richiami e sanzioni disciplinari.

Lo smart working nell'emergenza Covid-19

Il vero banco di prova per il lavoro agile è, certamente, arrivato con le restrizioni adottate per contrastare la pandemia da Covid-19. In tale ambito, ai sensi dell'art. 90 del Decreto Rilancio, per tutta la durata dell'emergenza epidemiologica e non oltre il 31 dicembre 2020 (prorogato al 31 marzo 2021 ai sensi dell'art. 19 del Decreto Milleproroghe) il datore di lavoro può ricorrere a richiedere la prestazione lavorativa con modalità agile a prescindere dalla sottoscrizione dell'accordo individuale con il lavoratore, fermo restando gli obblighi informativi di cui all'art. 22.

Invero, sino alla predetta data del 31 marzo 2021 - salvo proroghe - per attivare la procedura di smart working semplificato il datore di lavoro dovrà:

• comunicare al lavoratore, anche a mezzo e-mail, la volontà di voler ricorrere al lavoro agile indicando le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, i tempi di riposo, le forme di esercizio del potere direttivo, gli strumenti tecnologici utilizzati e le misure per garantire la disconnessione degli stessi;
• fornire al dipendente ed ai Rappresentanti dei Lavoratori per la Sicurezza (RLS), l'informativa prevista dall'art. 22, Legge 22 maggio 2017, n. 81, anche nelle modalità predisposte dall'INAIL nell'avviso del 1° marzo 2020;
• trasmettere per il tramite del portale del Ministero del Lavoro, all'apposita sezione Modalità Semplificata Smart Working, il file massivo in formato excel - scaricabile in procedura -indicando i dati del datore di lavoro, i dati del rapporto di lavoro, la PAT Inail e la relativa voce di rischio della lavorazione del dipendente, la data di inizio e di fine della prestazione lavorativa resa in modalità agile.

In ordine all'attuale termine relativo alle disposizioni emergenziali, come già detto, sarà possibile adottare la procedura semplificata sino al 31 marzo 2021 per effetto della proroga contenuta nell'art. 19, Decreto Legge 31 dicembre 2020, n. 183. In tal senso, corre l'obbligo di rilevare che il citato art. 19, dispone la proroga dei termini delle disposizioni contenute all'allegato 1 della medesima norma alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da Covid-19 e comunque non oltre il 31 marzo 2021, e nello specifico - tra le altre - delle disposizioni di cui al predetto art. 90, commi 3 e 4, e dell'art. 263, comma 1, Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34. Ebbene, il primo si riferisce alla normativa emergenziale del lavoro agile per i datori di lavoro privati, il secondo ai datori di lavoro pubblici. Tale evidenza, appare rilevante nel momento in cui le disposizioni per la P.A. in materia di lavoro agile - inizialmente varate con Decreto Ministeriale 19 ottobre 2020 - sono stare prorogate al 30 aprile 2021 per effetto del Decreto del Ministro per la Pubblica Amministrazione 20 gennaio 2021 oltre i termini previsti da una norma di rango primario (il Decreto Milleproroghe) che genera, dunque, - salvo ulteriori interventi entro la fine del mese di marzo - forti dubbi di legittimità. 

 

QUADRO NORMATIVO Legge 22 maggio 2017, n. 81