Licenziamento per superamento del periodo di comporto: evoluzione giurisprudenziale

Ai sensi dell’art. 2110, Codice Civile, in caso di infortunio o malattia, il lavoratore ha diritto alla retribuzione o a un’indennità, generalmente determinata dal contratto collettivo, nonché alla conservazione del posto di lavoro per un periodo stabilito dalla legge, dagli usi o secondo equità (c.d. periodo di comporto).

Tale arco temporale non opera sine die e consente all’imprenditore di recedere dal rapporto di lavoro ad nutum e quindi in assenza di una giusta causa o di un giustificato motivo di licenziamento.

Generalmente, il periodo di comporto è disciplinato dalla contrattazione collettiva nazionale che ne differenzia, talvolta, la durata in base all’anzianità di servizio o alla natura dell’assenza giustificata del prestatore d’opera, sia essa frazionata o continuativa.

Di recente, poi, la giurisprudenza di merito e di legittimità ha operato un’ulteriore distinzione, evidenziando la sussistenza di una discriminazione indiretta nelle ipotesi in cui ad essere licenziato – nei medesimi termini generali previsti dalla disciplina applicabile – sia un lavoratore affetto da invalidità, disabilità ovvero sia affetto da particolari tipologie.

Come deve, allora, operare il datore di lavoro alla luce dei nuovi indirizzi giurisprudenziali?

Periodo di comporto

Il periodo di comporto rappresenta un arco temporale in cui il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto di lavoro e durante il quale opera un generale divieto di licenziamento.

Come anticipato in premessa, la durata di detto periodo è regolamentata dalla legge e, in particolare, dai contratti collettivi nazionali che stabiliscono la durata del periodo di comporto operando – di volta in volta – alcune distinzioni a seconda della categoria legale di appartenenza, dell’anzianità di servizio ovvero della patologia accusata.

Salvo condizioni di miglior favore previste dalla contrattazione collettiva applicata o applicabile al rapporto di lavoro, per i lavoratori con qualifica di impiegato il periodo di comporto è rinvenibile nelle previsioni dell’art. 6, Regio Decreto-Legge 13 novembre 1924, n. 1825, secondo cui:

• spetta un periodo di 3 mesi, per i lavoratori con anzianità di servizio non superiore a 10 anni;
• spetta un periodo di 6 mesi, per i lavoratori con anzianità di servizio superiore a 10 anni.

Diversamente, la disciplina degli operai è integralmente rimessa alla contrattazione collettiva di riferimento.

Il contratto collettivo, normalmente, definisce i seguenti aspetti:

• la durata del periodo di comporto, quale termine massimo ammesso di diritto alla conservazione del posto di lavoro;
• l’arco temporale di riferimento in cui “conteggiare” le giornate di assenza di cui al precedente punto;
• le modalità di calcolo del periodo di comporto, se “secco” o per “sommatoria”;
• la possibilità di richiedere un periodo di aspettativa non retribuita alla conclusione del periodo di comporto.

NOTA BENE: Nei rari casi in cui l’istituto del periodo di comporto non venga disciplinato dalla contrattazione collettiva, sarà il giudice a determinare, in via equitativa, l’arco temporale di riferimento utile al computo delle assenze che possono giustificare il recesso datoriale.

Per quanto attiene alle modalità di calcolo del comporto definiremo:

• comporto “secco”, il periodo di assenza avente a riferimento un unico episodio morboso di lunga durata e che, quindi, copra ininterrottamente un notevole arco di tempo;
• comporto “per sommatoria”, il periodo di assenza che abbia a riferimento una pluralità di malattie ripetute e/o intermittenti accusate in un arco temporale predeterminato dalla contrattazione collettiva stessa. In questo caso, in particolare, il CCNL prevederà sia il c.d. termine esterno (ovverosia il range temporale da considerare per il computo degli eventi) che il c.d. termine interno (ovverosia la somma delle giornate di assenze per malattia utili a mantenere il diritto alla conservazione del posto di lavoro.

Nella determinazione del periodo di comporto si considerano, generalmente, anche i c.d. giorni non lavorativi (es. sabato), i giorni di riposo (normalmente la domenica), e le festività che ricadono nel periodo di malattia, dovendosi presumere la continuità dell’episodio morboso.

Al riguardo si evidenzia che la giurisprudenza di legittimità ha affermato il sopradetto principio presuntivo sia nel caso di un unico certificato di malattia (che copra interamente il periodo di assenza) sia nel caso in cui vi sia una sequenza di certificati di malattia che attestino lo stato morboso dal primo all’ultimo giorno programmato di lavoro che precede il riposo settimanale per poi riprendere con la medesima cadenza (es. certificato di malattia dal lunedì al venerdì, sabato non lavorato, domenica riposo, nuovo certificato dal lunedì al venerdì della settimana successiva).

ATTENZIONE: Non sono computabili nel periodo di comporto eventuali assenze dovute a infortunio o malattia professionale qualora l’evento accusato sia riconducibile a fattori di nocività insiti nelle modalità di esercizio delle mansioni o comunque presenti nell’ambiente di lavoro tale per cui le stesse possano essere considerate collegate allo svolgimento della prestazione lavorativa e, altresì, quando il datore di lavoro sia responsabile di tale situazione nociva o dannosa per il lavoratore.

Si noti che per i lavoratori a tempo parziale il periodo di comporto non è generalmente oggetto di riparametrazione al minor orario di lavoro prestato rispetto ai lavoratori a tempo pieno.

In particolare, per i lavoratori a tempo parziale (ex) orizzontale il periodo di comporto è uguale a quello dei lavoratori a tempo pieno. Per i lavoratori con contratto a tempo parziale misto o verticale, il periodo di comporto dovrà, in applicazione di quanto sopradescritto, computare anche le giornate non lavorative che ricadono nel periodo di malattia.

Licenziamento per superamento del periodo di comporto

Al superamento del periodo di comporto, il datore di lavoro può recedere dal contratto di lavoro concedendo il periodo di preavviso previsto dal CCNL.

Il licenziamento per superamento del periodo di comporto rappresenta un tertium genus rispetto ai licenziamenti per giusta causa e giustificato motivo, rilevando esclusivamente l’impossibilità di parte datoriale di ricevere la prestazione lavorativa.

Sebbene non vi siano disposizioni legali sul tema (eccetto alcune ipotesi espressamente previste dalla contrattazione collettiva), si è recentemente affermato in giurisprudenza, in conformità ai principi civilistici di correttezza e buona fede (ex art. 1175, Cod. Civile) ed ai più generali principi di solidarietà sociale (ex art. 2, Carta Costituzionale), la necessità/ “l’obbligo” di preavvertire il dipendente rispetto all’imminente superamento del periodo di comporto.

Ciò è ritenuto, ormai, elemento essenziale e propedeutico alla comminazione del licenziamento specie nei casi in cui il datore di lavoro è al corrente delle gravi e precarie condizioni di salute del prestatore di lavoro subordinato.

In tal senso, appare sempre opportuno che il datore di lavoro metta in atto idonee azioni di tutela in favore del lavoratore quali, a titolo esemplificativo, comunicare l’imminente decorso del periodo di comporto o informare il ricevente della possibilità di fruire di periodi di ferie residuo o di periodi di aspettativa.

La rilevazione dell’impossibilità di ricevere la prestazione lavorativa, da parte datoriale, deve evincersi con tempestività, se non imminenza, ed in maniera chiara tale da evidenziare la volontà datoriale di risolvere il contratto.

Diversamente, atteso che il licenziamento per superamento del periodo di comporto è una facoltà del datore di lavoro, l’eventuale decorso del tempo rispetto alla scadenza del diritto alla conservazione del posto di lavoro può essere inteso come acquiescenza all’assenza stessa, con conseguente illegittimità del recesso intervenuto successivamente.

Ciò assunto, è fortemente consigliabile, a parere di chi scrive, che l’atto di recesso venga notificato entro termini temporali contenuti (circa una settimana) ed il cui procrastinamento debba essere dovuto esclusivamente all’effettiva necessità di “contabilizzare” correttamente gli eventi morbosi.

Di converso, il licenziamento comminato prima del superamento del periodo massimo di comporto fissato dalla contrattazione collettiva è nullo per violazione di norma imperativa.

Si rammenta che nella lettera di licenziamento, naturalmente in forma scritta, è fortemente consigliabile indicare:

• il computo dei giorni di comporto eventualmente suddivisi per singolo evento morboso;
• la data di scadenza del periodo di comporto;
• i criteri di calcolo adottati ed il CCNL di riferimento.

Giacché la più recente giurisprudenza di merito e di legittimità non ponga in capo al datore di lavoro l’onere di indicare i singoli giorni di assenza, è comunque necessario che vengano evidenziati gli elementi essenziali che hanno determinato il superamento del periodo di comporto.

Periodo di comporto e casi di discriminazione indiretta

Quanto al licenziamento per superamento del periodo di comporto di lavoratori disabili o affetti da gravi e particolari patologie è possibile evidenziare due indirizzi giurisprudenziali.

Secondo un primo filone giurisprudenziale (ormai minoritario) non è possibile trattare aprioristicamente la malattia del lavoratore disabile in maniera diversa da quella del lavoratore non disabile, sostenendo che – in via generale ed astratta – non vi sono nel nostro ordinamento ragioni per trattare in maniera differenziata soggetti disabili da altri soggetti.

Quanto al secondo filone interpretativo (ormai maggioritario e più recente), l’applicazione del medesimo metodo di computo del periodo di comporto ingenera una discriminazione indiretta in grado di penalizzare il dipendente disabile che, incolpevolmente, subisce un trattamento deteriore nei riguardi di colleghi non affetti da patologie invalidanti. Per detto indirizzo giurisprudenziale, per il periodo di comporto dei lavoratori disabili, vanno esclusi, ad esempio, i periodi di malattia riconducibili allo stato di invalidità del soggetto.

Tale interpretazione è stata, altresì, recentemente sostenuta dalla Corte di Cassazione n. 9095/2023 che ha confermato la nullità del licenziamento per superamento del periodo di comporto irrogato a un lavoratore disabile, ravvisando che “l’applicazione dell’ordinario periodo massimo di malattia previsto dal CCNL di riferimento aveva comportato una discriminazione indiretta. Il dato dirimente risiede nella mancata distinzione tra assenze per malattia e assenze indotte da patologie legate alla disabilità ed è irrilevante che il datore di lavoro si sia limitato ad applicare la disciplina del periodo di comporto prevista dal CCNL. Ed ancora, “le disposizioni del contratto collettivo, nella misura in cui disciplinano il periodo massimo di malattia prescindendo da ogni considerazione per la condizione di handicap dei lavoratori, generano un’ingiustificata disparità di trattamento e il datore di lavoro che le applica al licenziamento del disabile si rende, per ciò stesso, responsabile di una discriminazione indiretta.

D’altronde, l’assunto sopra riportato è, altresì, conforme all’indirizzo della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia Europea, sentenza 18 gennaio 2018, causa C-270-16) che ha osservato come il lavoratore disabile sia maggiormente esposto ai rischi di superamento del periodo di comporto, evidenziando che una regolamentazione uniforme sul punto avrebbe potuto costituire una fonte di discriminazione indiretta.

Si evidenzia, in ultimo, che tale ius vivente, oggi, appare essere, in larga maggioranza, recepito dagli accordi di derivazione collettiva (es. il CCNL Studi professionali) che prevedono, per specifiche ipotesi, diversi termini del periodo di comporto per i lavoratori che accusano particolari stati morbosi o siano affetti da invalidità.