Lavoratori edili tornano a casa per le festività natalizie: sul datore di lavoro incombe la contribuzione virtuale

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I lavoratori extracomunitari Tizio e Caio dipendenti dell'impresa Gamma, esercente attività edile, decidono di recarsi presso i propri paesi di origine nell'occasione delle festività natalizie. Per tale motivo concordano con l'amministratore dell'impresa Gamma di assentarsi dal lavoro per un mese ciascuno nel periodo intercorrente tra il 10 dicembre 2009 e il 31 gennaio 2010. I lavoratori hanno già usufruito, nel corso dell'anno, della totalità di giorni di ferie maturati e in ragione di ciò chiedono al datore di lavoro di concedere una sospensione della prestazione lavorativa. L'impresa Gamma acconsente e comunica al proprio consulente tale decisione. Quest'ultimo registra nel Libro Unico del Lavoro le assenze di Tizio e Caio senza denunciare alcunché all'INPS. Successivamente, al termine di un accertamento ispettivo, i funzionari della DTL concludono le verifiche applicando la contribuzione virtuale all'intero periodo di assenza dei lavoratori Tizio e Caio. È corretto l'operato degli ispettori?

La contribuzione virtuale in edilizia: obblighi ed esenzioni

L'esame del caso che occupa postula una propedeutica illustrazione degli orientamenti che nel corso del tempo si sono delineati, con apprezzabili margini di controvertibilità, sul portato dell'art. 29 del D.L. n. 244/95 conv. in L. n. 341/95. Tale articolo sancisce l'obbligo, in capo ai datori di lavoro del settore edile, di assolvere la contribuzione previdenziale e assistenziale “[...] su una retribuzione commisurata ad un numero di ore settimanali non inferiore all'orario di lavoro normale stabilito nei contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale [...].

Ciò comporta che l'orario settimanale denunciato ai fini contributivi per ciascun dipendente deve corrispondere a quello previsto dalla contrattazione collettiva e ogni sua eventuale decurtazione in termini di ore o di giornate deve trovare giustificazione in un evento precipuamente individuato dalla stessa norma e, su delega di quest'ultima, da apposito decreto ministeriale. La possibilità di ampliamento delle ipotesi di esenzione da parte della contrattazione collettiva non trova consensi unanimi in seno agli orientamenti formatisi in materia. Infatti l'INPS e un pregresso indirizzo giurisprudenziale ammettono tale facoltà, di contro i recenti orientamenti dei giudici di legittimità, in maniera più aderente al testo della legge, escludono tassativamente tale opzione.

Il thema disputandum, quindi, non verte tanto sulla natura speciale o meno dell'art. 29 del D.L. n. 244 cit., essendo questo un aspetto sostanzialmente condiviso, quanto soprattutto sulla propensione a interpretare in senso più o meno restrittivo la catalogazione delle ipotesi che determinano esenzione dall'obbligo contributivo de quo. In altri termini si tratta di verificare se in tali eventi possa ricomprendersi anche l'accordo aziendale concluso tra datore di lavoro e lavoratore per la sospensione dell'attività di lavoro in ragione dell'assenza del dipendente protratta per un certo periodo di tempo.

La prassi amministrativa

Occorre anzitutto rilevare che l'INPS ha punteggiato le disposizioni normative con l'adozione di molteplici circolari e messaggi generando così una cospicua prassi, nell’ambito della quale si segnala, per il caso di specie, la circolare n. 269 del 30 ottobre 1995. Tale atto ritiene rilevante ai fini dell'esenzione dell'obbligo del versamento della contribuzione virtuale, tra le altre ipotesi, la “[…] sospensione significativa ed oggettivamente rilevabile del rapporto di lavoro derivante da previsione contrattuale o da fatti impeditivi della prestazione lavorativa inequivocabilmente comprovabili […]”.

Gli eventi c.d. sospensivi, meritevoli dell’esenzione contributiva, vengono elencati nella stessa circolare:

1. aspettative per motivi privati previste dal contratto collettivo;

2. giorni di assenza ingiustificata con perdita della retribuzione sanzionata secondo le procedure di legge e della contrattazione collettiva e quelli di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione derivanti da provvedimenti disciplinari comminati in conformità alle predette procedure;

3. giorni non retribuiti causa la mancata prestazione lavorativa dovuta a provvedimenti restrittivi della libertà personale adottati dall'Autorità giudiziaria;

4. periodi di malattia eccedenti quelli indennizzati o retribuiti per i quali viene mantenuta la conservazione del posto.
   
   

L'accordo datore di lavoro-lavoratore

Nell'ambito delle ipotesi previste dalla circolare INPS n. 269 cit., tuttavia, non viene espressamente e inequivocabilmente annoverata la fattispecie di accordo individuale concluso tra datore di lavoro e lavoratore sul presupposto dell’assenza di quest'ultimo dal luogo di lavoro. Vero è, come si avrà modo di constatare in seguito, che in sede applicativa l’Istituto tende a dilatare la locuzione relativa alla sospensione contenuta nella circolare al punto da comprendere in essa anche un accordo di tal fatta, condizionandone tuttavia l’efficacia alla sua comunicazione preventiva, al fine di consentire all’Ente ogni opportuno ed eventuale controllo.

Tale linea prospettica, verosimilmente condizionata dalle sirene di una flessibilità, spesso mal intesa e ritenuta una sorta di panacea per il mercato del lavoro (che a parere di chi scrive sarebbe semmai bisognoso di ben altre riforme strutturali), non pare sia riuscita a far breccia nelle aule pretorie, considerato che in esse si è andato sempre più cristallizzando l’orientamento volto a circoscrivere la portata effettuale dell’art. 29 D.L. n. 244 cit.. Tale norma viene infatti considerata di carattere eccezionale con schietta finalità antielusiva e tesa a garantire una copertura contributiva per eventuali assenze incolpevoli del lavoratore, dovute a cause oggettivamente verificabili, nell’ambito del sistema di affidamento e svolgimento dei lavori in edilizia.

La giurisprudenza di legittimità

In seno alla giurisprudenza di legittimità, infatti, si registrano attualmente due orientamenti, atteso che l’indirizzo che estendeva l’applicazione dell’art. 29 del D.L. n. 244 cit. anche alle ipotesi di sospensione consensuale dell’attività di lavoro, oltretutto non preventivamente comunicate all'INPS, è rimasto di fatto isolato, al punto da essere praticamente superato dalle pronunce successive e di segno contrario emanate dai Giudici, non solo di legittimità, ma anche di merito.

Per completezza tale indirizzo minoritario viene sintetizzato nell’assunto per cui la ricorrenza di un accordo tra datore di lavoro e lavoratori per una consensuale sospensione del rapporto di lavoro determina la temporanea quiescenza dell'obbligazione lavorativa e correlativamente dell'obbligazione retributiva e contributiva, quest’ultima anche considerata nella misura corrispondente al minimale contributivo previsto, nel settore edile, dall’art. 29 del D.L. n. 244 cit..

A parere degli scriventi tale interpretazione forza i criteri che presiedono all'applicazione delle norme eccezionali e al contempo devia la funzione antielusiva riconosciuta all'art. 29 del D.L. n. 244 cit., dal momento che consente all'autonomia individuale di introdurre, in assenza di qualsivoglia meccanismo preventivo di controllo, ulteriori casi di esenzione al principio del minimale contributivo.

Primo orientamento della Suprema Corte

Più aderente alla lettera e alla ratio dell'art. 29 del D.L. n. 244 cit. può ritenersi il prevalente e opposto orientamento giurisprudenziale che qualifica tassative e non suscettibili di estensione alcuna, neppure mediante circolare amministrativa, le eccezioni poste dalla legge, ovvero dal decreto ministeriale, al principio del minimale contributivo di cui all’art. 29 del D.L. n. 244 cit.. E invero, può ripetersi con la Suprema Corte, che il problema di un'eventuale estensione dei casi di esenzione previsti ex lege è stato affrontato e risolto dal Legislatore conferendo il potere di ampliamento ad apposito decreto interministeriale, escludendo con ciò, in maniera inequivocabile, che una siffatta operazione dilatatoria “[...] possa essere effettuata da altri atti (atti di autonomia privata collettiva o individuale; circolari, anche se provenienti dallo stesso INPS)”.

Sicché, nella premessa che le ipotesi di esenzione all'obbligo contributivo risultino accomunate dalla sottrazione al datore di lavoro della facoltà di scelta in ordine alla sospensione o meno della concreta prestazione lavorativa, ne segue per converso che ove tale facoltà si manifesti mediante un accordo sospensivo e consensuale con il lavoratore alcuna deroga può ritenersi ammissibile alla disciplina prevista dall'art. 29 del D.L. n. 244 cit., con il conseguente assoggettamento all'obbligo contributivo previsto da quest'ultima disposizione.

Secondo orientamento della Suprema Corte

Per vero il rigore di tale arresto giurisprudenziale è stato mitigato in alcune pronunce rese dalla stessa Suprema Corte che ha ritenuto ammissibili eventuali accordi sospensivi nel significato esposto con circolare INPS n. 269/95 e segnatamente che tali accordi debbano avere carattere oggettivo ed essere altrettanto verificabili da parte dell'Ente previdenziale, al quale infatti le parti sono tenute a notificare preventivamente ogni determinazione assunta in tal senso.

Esame del caso concreto

Ciò premesso, e venendo al caso di specie, il personale ispettivo ha constatato che nel LUL l'impresa Gamma aveva registrato l'assenza dei dipendenti extracomunitari Tizio e Caio in corrispondenza delle festività natalizie, riguardanti per la precisione il periodo compreso tra il 10 dicembre 2009 e il 31 gennaio 2010. Nell'occasione l'impresa Gamma ha addotto che i dipendenti avevano concluso con il proprio datore di lavoro un accordo per la temporanea sospensione dell'attività di lavoro, in quanto nel periodo considerato i predetti sarebbero dovuti rientrare nel paese di provenienza. A tal fine l'Impresa Gamma ha corroborato l'asserzione esibendo al personale ispettivo i passaporti dei dipendenti nei quali erano apposte le date dei timbri di uscita e di entrata in Italia; tali date circoscrivevano il periodo di assenza così come registrato nel LUL. Il professionista di fiducia dell'impresa Gamma, al fine di evitare l'applicazione dell'art. 29 del D.L. n. 244 cit., invocato in tal contesto dal personale ispettivo, ha motivato l'inclusione di tale accordo tra le ipotesi di “sospensione significativa ed oggettivamente rilevabile del rapporto di lavoro”, così come contenuta nella circolare INPS n. 269/95.

Sennonché tale argomentazione a parere degli scriventi è stata correttamente ritenuta irrilevante dal personale ispettivo della DTL che, di conseguenza, ha proceduto ai recuperi contributivi in applicazione dell'art. 29 del D.L. n. 244 cit..

Infatti gli ispettori hanno valutato quanto prospettato dal professionista in netto contrasto con l'orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità che, come sopra visto, reputa ininfluente, rispetto all'obbligo contributivo di cui all'art. 29 del D.L. n. 244 cit., l'accordo concluso tra le parti per la sospensione temporanea della prestazione di lavoro. Invero tale ipotesi non rientra in alcuno degli eventi eccezionali che giustificano l'esenzione all'obbligo de quo; eventi che sono tassativamente ed esclusivamente indicati nella legge ovvero nel decreto interministeriale.

Peraltro, e a tutto voler concedere, la prospettazione dell'Impresa Gamma non trova conforto neppure nel secondo indirizzo della S.C. sopra illustrato, che proprio sulla scorta della circolare n. 269 cit. dell'INPS, reputa ammissibili quegli eventi sospensivi che siano comunque suscettibili di garantire un controllo ex-ante da parte dell'Ente Previdenziale, poiché a quest'ultimo debitamente e preventivamente comunicati. Infatti la comunicazione anticipata è mancata nel caso di specie, atteso che la conoscenza dell'accordo è rimasta circoscritta tra le parti, le quali invero hanno omesso di informare l'ente previdenziale circa i contenuti della determinazione assunta.

Senza entrare nel versante dell'eventuale responsabilità del professionista dell'Impresa Gamma per l'omessa comunicazione all'INPS può rilevarsi ad colorandum che anche il Tribunale di Perugia, con sentenza depositata il 17/11/2010, ha affermato l'obbligo del versamento delle somme richieste dall'INPS nell'ipotesi in cui l'assenza dal servizio dei dipendenti di una impresa edile non sia giustificata da alcun evento eccezionale tra quelli previsti dalla disciplina sopra richiamata. Tale pronuncia, così come quella resa dal Tribunale di Torino in data 20/12/2008 e dalla Corte di Appello di Firenze il 15/03/2001, sembrerebbe confermare l'allineamento della giurisprudenza di merito all'orientamento espresso a più riprese dalla Corte di Cassazione e riassunto nella sentenza n. 3969 del 18/02/2011.


NOTE