Appalti pubblici. Soccorso istruttorio conforme alle norme Ue

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E’ conforme al diritto dell’Unione europea una normativa nazionale che, in tema di appalti pubblici, istituisca un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice possa, nel contesto di una procedura di aggiudicazione, invitare l’offerente la cui offerta sia viziata da irregolarità essenziali, a regolarizzare la propria offerta previo pagamento di una sanzione pecuniaria.

Questo, purché l’importo di tale sanzione rimanga conforme al principio di proporzionalità, circostanza questa che spetta al giudice del rinvio verificare.

Il tutto alla luce della corretta interpretazione dell’articolo 51 della direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, dei principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici, compresi quelli di parità di trattamento e di trasparenza di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE e all’articolo 2 della direttiva 2004/18 citata, nonché del principio di proporzionalità.

No al soccorso se il documento è richiesto a pena di esclusione

Le stesse disposizioni e principi, tuttavia, non consentono, invece, un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice possa imporre a un offerente, dietro pagamento di una sanzione pecuniaria, di porre rimedio alla mancanza di un documento quando, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, lo stesso sia richiesto a pena di esclusione.

… o se le modifiche portano ad una nuova offerta

Nessun soccorso istruttorio, infine, quando questo consenta di eliminare le irregolarità che inficiano l’offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta.

Così la Corte di giustizia Ue con sentenza del 28 febbraio 2018, pronunciata relativamente alle cause riunite C‑523/16 e C‑536/16, attivate a seguito di due domande di pronuncia pregiudiziale proposte dal Tar del Lazio.

Queste domande erano state sollevate nell’ambito di due controversie relative all’aggiudicazione di altrettanti appalti pubblici.

Nella prima causa, l’amministrazione aveva invitato il raggruppamento di imprese aggiudicatario dell'appalto a porre rimedio, entro un termine perentorio e a pena di esclusione, ad un’irregolarità, costituita dalla mancanza della sottoscrizione del legale rappresentante in una dichiarazione di impegno, nonché a pagare una sanzione pecuniaria di 35mila euro.

Con riferimento alla seconda vicenda, uno dei partecipanti non aveva provveduto a presentare una dichiarazione di onore che, secondo il disciplinare di gara, andava presentato sotto pena di esclusione.