Responsabilità da comportamento scorretto della Pa nelle gare pubbliche

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La pubblica amministrazione, anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, deve rispettare, oltre alle norme di diritto pubblico, anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza; la violazione di queste ultime può determinare una responsabilità da comportamento scorretto, incidente non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, ossia sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.

Responsabilità “precontrattuale”, anche prima delle aggiudicazioni

Nell’ambito, poi, del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, in capo all’amministrazione, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, con riferimento a tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, “con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento”.

Detta responsabilità precontrattuale può discendere non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario alla correttezza e buona fede, all’esito di una verifica del caso concreto.

Presupposti per riconoscere la responsabilità dell’amministrazione

Perché nasca la responsabilità dell’amministrazione non basta, tuttavia, che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti, ed ossia:

• che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria a correttezza e lealtà;
• che l’oggettiva violazione dei doveri sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
• che vengano provati dal privato sia il danno-evento, sia il danno-conseguenza, sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta.

Sono questi i principi di diritto affermati dal Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, con sentenza n. 5 depositata il 4 maggio 2018.