Concorso formale e concorso materiale di illecito: l’unicità dell’azione od omissione

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Gamma, senza effettuare alcuna comunicazione al Servizio per l’Impiego e senza adempiere agli obblighi contributivi, occupa Tizio in più occasioni, a intervalli di tempo di durata mensile. Tizio stanco di trovarsi alla mercé di Gamma chiede al personale ispettivo della DTL di accertare le modalità di svolgimento del proprio rapporto. Quali conseguenze giuridiche possono prospettarsi nei confronti Gamma?

Premessa

Nel concorso apparente di norme il medesimo fatto sembra integrare più fattispecie normative, ma, in realtà, solo una di esse è applicabile e pertanto un solo illecito viene ascritto al trasgressore. Differente e contrario invece è l’istituto del concorso di illeciti, perché in tal caso la pluralità di violazioni e di illeciti convergono non in modo apparente, ma reale. L’art. 8 della L. n. 689/81 ha mutuato per le sanzioni amministrative la disciplina dettata in ambito penale dall’art. 81 c.p., concernente il concorso formale e materiale di illeciti a cui è dedicato il presente contributo

Concorso formale e concorso materiale di illeciti

Ricorre il concorso di illeciti quando l’autore viola più disposizioni normative rendendosi così responsabile degli illeciti in esse descritti.

Il concorso è qualificato formale o ideale nell’ipotesi in cui il soggetto “con un’azione od omissione” viola più precetti normativi. Il concorso invece è definito materiale laddove tali violazioni vengano commesse “con più azioni od omissioni”. Se poi le norme violate sono della medesima specie il concorso è omogeneo, mentre se le violazioni concernono precetti differenti il concorso è eterogeneo.

Differente è il trattamento sanzionatorio.

Il concorso materiale viene punito applicando il criterio del cumulo materiale per cui tot crimina tot poenae e la sanzione finale pertanto è data dalla somma delle sanzioni irrogate per ogni illecito.

Il concorso formale invece viene punito con il criterio del cumulo giuridico per cui si applica la sanzione prevista per la violazione più grave aumentata sino al triplo. Le SS.UU. della S.C. hanno recentemente stabilito che la violazione più grave deve essere individuata in astratto, in base alla sanzione edittale prevista per l’illecito preso a riferimento nel concorso. Va da sé che la sanzione più grave non deve essere triplicata, nel senso che l’aumento deve essere contenuto entro un grado massimo che non superi la triplicazione dell’importo stabilito per l’illecito di riferimento.

Azione od omissione unica

L’aspetto su cui si basa la distinzione tra concorso formale e concorso materiale è dato dall’unicità o dalla pluralità di azioni od omissioni con cui vengano commessi gli illeciti.

Su tale aspetto occorre concentrare lo sguardo.

Testualmente l’art. 8 comma 1 della L. n. 689 cit. dispone che “salvo che sia diversamente stabilito dalla legge, chi con un’azione od omissione viola diverse disposizioni che prevedono sanzioni amministrative o commette più violazioni della stessa disposizione, soggiace alla sanzione prevista per la violazione più grave, aumentata sino al triplo”.

Va rilevato preliminarmente che la clausola di riserva iniziale comporta che il concorso formale è applicabile nella misura in cui un’altra disposizione di legge non preveda un trattamento sanzionatorio diversificato da quello stabilito dall’art. 8 comma 1 della L. n. 689 cit..

1. Azione

Sul concetto di azione od omissione sono stati spesi fiumi di inchiostro. Sicché senza tediare eccessivamente il lettore si può rilevare che in un’ottica naturalistica il termine atto generalmente esprime il singolo movimento del corpo. Tale movimento può dar luogo a un’azione compiuta, la quale può consistere anche nel compimento di più atti, ovvero questi ultimi possono costituire plurime azioni. Alla prospettazione naturalistica si contrappone una concezione oggettiva dell’azione che poggia sulla tipicità e cioè su come l’illecito viene descritto dalla norma. Sicché per capire se si è al cospetto di un’azione unitaria giuridicamente rilevante ovvero di più azioni occorre verificare come viene configurata la condotta dalla norma e come viene strutturato l’illecito. In linea di principio appaiono plausibili entrambe le prospettazioni, le quali possono essere mediate sull’assunto che il concetto di azione può essere ricavato in via oggettiva dalle modalità con le quali l’illecito viene descritto dalla norma e che, tuttavia, occorre pur sempre tenere in considerazione anche le modalità temporali e finalistiche della condotta. Recentemente la Suprema Corte, in tema di tentativo punibile, ex art. 56 c.p., sembra aver condiviso la prospettazione naturalistica affermando che “[…] l’azione è un movimento muscolare del soggetto che integra gli estremi della condotta criminosa. L’azione può essere costituita da un unico atto (es.: una parola, un gesto), oppure da una pluralità di atti diretti ad un unico fine e compiuti con una certa contestualità (es.: più colpi di pistola sparati contro la stessa persona”. Secondo gli scriventi sarebbe più condivisibile leggere i requisiti dell’unicità e della contestualità in relazione alla configurazione della norma.

1. Omissione

Nel settore lavoristico poi la gran parte degli illeciti ha natura omissiva perché le fattispecie sanzionatorie prevedono in capo al soggetto agente (nella quasi totalità delle ipotesi è il datore di lavoro) un obbligo di agire la cui violazione comporta per l’appunto la realizzazione dell’illecito. All’agente viene in sostanza imposto un fare la cui omissione viene sanzionata dalla disposizione normativa. Nel caso degli illeciti omissivi l’unicità dell’omissione postula l’impossibilità di un adempimento sequenziale degli obblighi di agire, sicché ove questi ultimi possano essere adempiuti dal soggetto in maniera consequenziale ogni singola inadempienza non potrà che configurare un’omissione e quindi un distinto illecito.

1. Fattispecie a condotta alternativa

A volte poi la norma prevede modalità alternative di condotta per la realizzazione dell’illecito. In tal caso per l’integrazione della fattispecie sanzionatoria è sufficiente che l’autore del fatto ponga in essere una sola delle condotte vietate previste dalla norma. Secondo l’orientamento della giurisprudenza, se il fatto concreto integra contestualmente tutte le azioni tipiche alternative, la pluralità di illeciti non ricorre, allorché in primo luogo l’attività commessa abbia ad oggetto il medesimo bene o il medesimo soggetto passivo. Ne segue che nella materia lavoristica si avranno tanti illeciti quanti sono i lavoratori interessati dall’azione compiuta contra legem, con la conseguenza che la sanzione viene applicata per ciascuna persona occupata al lavoro, salvo che la disposizione normativa non configuri un illecito a offesa plurisoggettiva. In secondo luogo è necessario che le condotte vengano compiute in modo contestuale, cioè senza apprezzabili soluzioni di continuità e siano sorrette da un unico fine. Per converso, qualora le differenti azioni tipiche siano distinte sul piano ontologico, cronologico e psicologico, le stesse integrano più violazioni della stessa disposizione di legge e quindi distinti illeciti, con relativa applicazione in sede sanzionatoria del cumulo materiale. È importante sottolineare che, come testé descritto in ordine al concetto di azione, il duplice requisito della contestualità degli atti e dell’unicità del fine concorrono a determinare il concetto di unitarietà dell’azione anche per le fattispecie semplici cioè non strutturate a condotta alternativa.

1. Cumulo giuridico in ambito ispettivo

In sede ispettiva poi il Ministero ha precisato che non è appannaggio del personale ispettivo procedere all’applicazione del cumulo giuridico, essendo tale facoltà esercitabile solo al termine del procedimento ispettivo e segnatamente in sede di adozione dell’ordinanza-ingiunzione. La mancata applicazione del cumulo è ovviamente censurabile davanti all’Autorità Giudiziaria, la quale, se accerta la fondatezza della doglianza, non deve rimettere all’organo amministrativo la nuova determinazione della sanzione, ma deve essere essa stessa a modificare l’ordinanza-ingiunzione con riferimento all’entità della sanzione dovuta.

Il caso concreto

Gamma, senza effettuare alcuna comunicazione al Servizio per l’Impiego e senza adempiere agli obblighi contributivi, ha occupato Tizio in più occasioni, a intervalli di tempo di durata mensile. Tizio, stanco di trovarsi alla mercé di Gamma, ha chiesto al personale ispettivo della DTL di accertare le modalità di svolgimento del proprio rapporto.

L’art. 4 comma 1 lett. a) della L. n. 183/10 prevede che “ferma restando l’applicazione delle sanzioni già previste dalla normativa in vigore, in caso di impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di lavoro domestico, si applica altresì la sanzione amministrativa da euro 1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo […]”. Sul piano oggettivo la norma punisce l’impiego di lavoratori dipendenti in assenza della preventiva comunicazione al Servizio per l’Impiego. La condotta descritta dalla norma consta di più azioni naturalisticamente intese e segnatamente: l’avvenuta conclusione di un accordo di lavoro tra datore di lavoro e lavoratore, l’adibizione effettiva al lavoro del dipendente secondo le modalità descritte dall’art. 2094 c.c., la mancata compilazione del modello UNILAV e il mancata invio dello stesso al Servizio per l’Impiego. La pluralità di azioni naturalisticamente intese costituiscono sul piano giuridico un’unica azione. Alla stregua di tale concezione si potrebbe prospettare che ogni qualvolta l’impresa Gamma ha adibito al lavoro Tizio ha posto in essere un’azione e ha realizzato un illecito al quale pertanto va applicata la specifica sanzione. In altre parole Gamma avrebbe commesso con più azioni più violazioni della stessa disposizione, cosicché si sarebbe al cospetto di un concorso materiale, per cui tanti illeciti, tante sanzioni. Tant’è che in una prospettiva marcatamente oggettiva la Corte ha osservato che un apprezzabile scollamento temporale tra gli atti compiuti dall’agente assume rilevanza sul piano fenomenico e conseguentemente comporta in chiave giuridica una pluralità di azioni. La conseguenza pertanto sarebbe quella di ritenere che ogni singola occupazione in nero integra un’azione autonomamente sanzionabile. Tuttavia se il personale ispettivo valorizzi l’elemento finalistico e riesca a dimostrare che la prestazione del lavoratore sia stata eseguita in maniera frazionata sulla base di un unico rapporto di lavoro e che i periodi di intervallo non lavorati costituiscano sospensioni concordate del rapporto, allora potrebbe prospettarsi l’assunto che configura un’unica azione con la conseguente applicazione di una sola maxisanzione, maggiorata per le giornate relative di effettiva occupazione.


NOTE