Concordato preventivo con continuità

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Ammissibilità con l'affitto d'azienda

L’imprenditore in crisi ha la facoltà di proporre ai propri creditori un concordato preventivo basato su un piano il cui contenuto potrà essere diversamente articolato.

Il concordato preventivo disciplinato dall’art. 160 e seguenti del R.D. 267/42, è una procedura concorsuale a cui accede l’imprenditore commerciale non piccolo in stato di crisi per liquidare il patrimonio aziendale (concordato liquidatorio o con cessione dei beni) o per cercare di raggiungere nuovamente un equilibrio economico e finanziario (concordato con finalità di risanamento o con continuità aziendale).

Il concordato è una procedura per la soluzione della crisi d’impresa di natura giudiziale in quanto l’accordo dei creditori viene perfezionato nell’ambito di un procedimento pubblicistico che necessita dell’omologazione del Tribunale. Con l'omologa, la procedura diventa vincolante per tutti i creditori anteriori alla data di pubblicazione presso il Registro delle imprese del ricorso per concordato preventivo.

L'ammissione alla procedura prevede la presentazione da parte dell’imprenditore in crisi di un ricorso per concordato preventivo, che può anche essere “in bianco”, ovvero con riserva del successivo deposito del piano e della proposta.

Il tribunale dovrà esprimersi sull'apertura o meno del concordato preventivo, i creditori potranno formulare (in presenza dei presupposti di legge) una proposta concorrente e il commissario giudiziale dovrà effettuare le proprie verifiche, utili alla manifestazione di un voto consapevole sulla proposta a cura dei creditori. Se il voto favorevole sulla proposta di concordato ottiene le maggioranze previste dall’art. 177 L. fall., si apre il giudizio di omologazione e in caso di esito positivo, inizierà la fase esecutiva finalizzata alla soddisfazione dei creditori.

Presentazione del ricorso

La presentazione del concordato preventivo e la conseguente ammissione alla procedura determina una serie di conseguenze.

L’imprenditore potrebbe continuare l’attività aziendale prospettando ai creditori un soddisfacimento integrale ma dilazionato, o un pagamento parziale in tempi più brevi rispetto alla liquidazione ordinaria o al fallimento, anche ai creditori privilegiati.

La presentazione del concordato prevede inoltre:

• la suddivisione dei creditori in classi omogenee per posizione giuridica ed interesse economico, con il conseguente trattamento differente tra creditori appartenenti a classi diverse, non alterando l'ordine delle cause legittime di prelazione;

• la formulazione al concessionario della riscossione, agli enti tributari e previdenziali di una proposta di transazione fiscale e contributiva;

• il divieto per i creditori dalla data di pubblicazione del ricorso e fino all’omologazione, di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore;

• la “cristallizzazione” dei debiti anteriori alla data di pubblicazione della domanda di concordato e la sospensione del decorso degli interessi sulle passività di natura chirografaria;

• l’integrale esclusione dal reddito d’impresa imponibile delle plusvalenze da cessione dei beni (art. 86 co. 5 del DPR 917/86);

• l’esenzione prevista dall’art. 217-bis L. fall., dai reati di bancarotta fraudolenta preferenziale e semplice (artt. 216 co. 3 e 217 L. fall.).

Osserva - Nel caso in cui la proposta di concordato contempli il pagamento non integrale dei creditori muniti da privilegio, pegno o ipoteca, il piano deve prevedere che la soddisfazione di tali creditori non sia inferiore a quello realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione.

Le fasi della procedura

Le fasi relative alla procedura prevedono la predisposizione della domanda, del piano concordatario e della proposta di soddisfazione dei creditori che deve assicurare il pagamento di almeno il 20% dei crediti chirografari, salvo che si tratti di concordato preventivo con continuità aziendale (art. 160 ultimo co. L. fall.), della relativa documentazione (art. 161 del RD 267/42), e conseguente deposito presso il Tribunale competente.

E' prevista la presentazione di proposte alternative da parte dei creditori (che rappresentano almeno il 10% delle passività risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore), qualora dalla relazione di attestazione emerga che la proposta del debitore non è in grado di garantire il pagamento di almeno il 40% dell’ammontare dei crediti chirografari.

Questo limite minimo è ridotto al 30% nel caso di concordato con continuità aziendale (art. 163 co. 4 e 5 L. fall.).

Il Tribunale effettua la verifica della documentazione depositata e la formazione delle classi di creditori dopodiché, in caso di esito positivo, apre la procedura con decreto di ammissione, nomina il commissario giudiziale, qualora non sia già stato designato mediante il decreto di cui all’art. 161 co. 6 L. fall., a seguito del deposito del ricorso con riserva (c.d. “concordato in bianco”), e il giudice delegato.

Il commissario giudiziale dovrà predisporre una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto del debitore, sulla fattibilità del piano concordatario, nonché sulle utilità che in caso di fallimento possono essere apportate dalle azioni risarcitorie o revocatorie che potrebbero essere promosse nei confronti di terzi (art. 172 co. 1 L. fall.).

Qualora siano depositate proposte concorrenti dei creditori, il commissario giudiziale riferisce in merito ad esse mediante un’apposita relazione integrativa.

Altre fasi comprendono:

• l'adunanza dei creditori con votazione della proposta di concordato;

• in caso di raggiungimento delle maggioranze prescritte dall’art. 177 L. fall., l'avvio del procedimento di omologazione e decisione del Tribunale in ordine ad eventuali opposizioni dei creditori;

• l'omologazione e, nell’ipotesi di concordato preventivo con cessione dei beni, la nomina del liquidatore giudiziale e del comitato dei creditori.

La redazione del piano

L’art. 160 L. fall. individua specifiche linee guida per la redazione del piano che riguardano:

• la ristrutturazione dei debiti e il soddisfacimento dei creditori in qualunque forma;

• l’individuazione delle modalità di attribuzione delle attività delle imprese interessate dal piano;

• la facoltà della suddivisione dei creditori in classi omogenee per posizione giuridica (creditori privilegiati, chirografari e postergati) ed interesse economico (fornitori strategici, commerciali o finanziari, creditori muniti di garanzie di terzi, ecc.), e il conseguente trattamento differenziato tra creditori appartenenti a classi diverse;

• la possibilità del pagamento soltanto parziale dei creditori privilegiati, fermo restando il rispetto dell’art. 160 co. 2 L. fall. e della condizione dell’ultimo comma di tale disposizione, secondo cui la proposta di concordato preventivo (salvo che sia quella con continuità aziendale) deve assicurare il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari.

Non è prospettabile un trattamento differenziato tra creditori appartenenti alla stessa classe, e al Tribunale compete la verifica della correttezza dei criteri di formazione delle classi, con l’effetto che può dichiarare inammissibile la domanda di concordato preventivo se prevede trattamenti differenziati in mancanza della suddivisione in classi, oppure se la suddivisione in classi non è collegata a trattamenti differenziati.

Adempimenti del debitore

Dal punto di vista operativo, la predisposizione del piano richiede lo svolgimento delle seguenti attività:

• raccolta dei dati e delle informazioni riguardanti l’impresa e la definizione del progetto di risanamento o liquidazione;

• redazione del piano industriale, economico e finanziario, qualora si intenda accedere al concordato preventivo con continuità aziendale;

• individuazione delle modalità e dei tempi di esecuzione della proposta concordataria;

• l’estensione del ricorso per concordato preventivo;

• conferimento ad un professionista indipendente dell’incarico di attestatore della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano, la cui relazione deve essere allegata al ricorso per concordato preventivo salvo che il debitore si sia avvalso della domanda con riserva (c.d. “concordato in bianco”) di cui all’art. 161 co. 6 L. fall., unitamente al piano, alla proposta e alla documentazione prevista.

La domanda di ammissione alla procedura va effettuata presso il Tribunale in cui l’impresa del debitore ha la sede principale, approvata dai soci rappresentanti la maggioranza assoluta del capitale della società di persone, o deliberata dagli amministratori nel caso della società di capitali o cooperativa, e sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza sociale.

La decisione o deliberazione deve, in ogni caso, risultare dal verbale redatto da un notaio, ed essere depositata per l’iscrizione del registro delle imprese, a norma dell’art. 2436 c.c.

Il concordato con continuità aziendale

Il concordato preventivo con continuità aziendale trova un primo riferimento legislativo nelle disposizioni dell’art.186-bis.

Il legislatore non da’ una specifica definizione di concordato con continuità aziendale, ma si limita ad individuarne gli elementi costitutivi. L’art.186-bis dispone che quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo. Il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.

L’elemento caratterizzante è la prosecuzione dell’attività che deve essere oggetto di una specifica previsione nel piano sulla cui base è formulata la proposta di concordato preventivo.

La puntuale definizione dell’istituto è di fondamentale importanza per l’individuazione del perimetro di applicazione delle disposizioni dettate per il concordato preventivo in continuità, che riguardano:

• l’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, quale contenuto obbligatorio del piano;

• la moratoria di un anno dei creditori con diritto di prelazione;

• la possibilità di partecipare a procedure di assegnazione di contratti pubblici;

• la possibilità di ottenere l’autorizzazione al pagamento dei creditori pregressi se strategici alla prosecuzione e funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

La continuazione dell’attività è idonea a qualificare il concordato in continuità quando questa sia garantita dal debitore, oppure quando la stessa è attuata tramite una cessione o il conferimento dell’azienda in “esercizio” in una o più società.

La nozione di concordato dunque ricomprende sia il concordato cosiddetto di “ristrutturazione” o con “continuità diretta”, dove la continuazione dell’azienda è garantita dallo stesso debitore, sia il “concordato con cessione” ovvero con “continuità indiretta” ove la continuazione è opera di un terzo soggetto diverso dal debitore.

Rientra nella categoria del concordato con continuità anche il concordato preventivo misto, ovvero il concordato che accanto alla prosecuzione diretta o indiretta dell’attività ammette la liquidazione di beni non funzionali alla prosecuzione.

Il concordato preventivo si qualifica in concordato liquidatorio in via residuale, in tutti quei casi in cui non sarà possibile prevedere altro che la liquidazione dei singoli beni senza alcuna valorizzazione sistemica di tutti o di parte degli stessi.

Differenti orientamenti

In dottrina e in giurisprudenza si sono formati orientamenti diversi che da un lato muovendo dal dato letterale valorizzano la continuità sotto il profilo oggettivo e dall’altro, seguendo una lettura sistematica delle norme, propendono per evidenziare l’elemento soggettivo.

I principali orientamenti formatisi in dottrina sulla portata della continuità sono riconducibili alle seguenti indicazioni:

• il concordato in continuità si ha in tutti i casi in cui vi è la continuità dell’attività a prescindere dal soggetto che la pone in essere che può essere sia il debitore sia un terzo;

• l’articolo 186-bis cessa la sua operatività nel momento in cui si realizza il trasferimento della disponibilità dell’azienda;

• si ha concordato in continuità tutte le volte che l’azienda resta in esercizio anche presso un terzo durante la procedura, con la sola eccezione in cui si trovi in affitto al momento della domanda.

Concordato in continuità e affitto d’azienda

La compatibilità tra concordato con continuità aziendale e l'affitto d’azienda è una questione ampiamente dibattuta sin dall’introduzione ad opera del D.L. 83/2012, dell’art. 186 bis l. fall., che ha individuato tale forma di concordato.

Vi sono delle pronunce giurisprudenziali che hanno affermato che si ha concordato in continuità quando vi è la continuità dell'impresa indipendentemente dal fatto che a garantire tale continuità sia il debitore o un terzo mediante cessione o conferimento.

Conseguentemente anche la continuità d’impresa ottenuta tramite un contratto di affitto di azienda finalizzato al successivo trasferimento della medesima dovrebbe essere ammissibile.

Alcune sezioni fallimentari dei tribunali si sono pronunciate nella stessa direzione come ad esempio il Tribunale di Cuneo, con sentenza del 29 ottobre 2013, che riconduce l'affitto di azienda nell’ambito disciplinato dall’art. 186-bis l.fall.

In particolare l'affitto viene visto come elemento del piano concordatario finalizzato al trasferimento dell’azienda e non destinato alla mera conservazione del valore dei beni aziendali al fine di una loro più fruttuosa liquidazione.

In tale giudicato si ravvisa inoltre come lo spartiacque tra concordato liquidatorio e con continuità aziendale, secondo il nuovo disegno introdotto dal “decreto sviluppo”, sia di tipo oggettivo e non soggettivo, rilevando come l’azienda sia in esercizio tanto al momento dell’ammissione al concordato, quanto all’atto del suo successivo trasferimento.

Sempre in tema di affitto di azienda il Tribunale di Mantova con un provvedimento del 19.09.2013 ha qualificato come concordato con continuità quello in cui l'affitto precedente alla domanda sia collegato ad un obbligo irrevocabile di acquisto da parte dell'affittuario.

Non ci dovrebbe essere dubbi invece relativamente alla non configurabilità della continuità aziendale, qualora il contratto di affitto di azienda sia preesistente alla domanda di concordato e sia “fine a sé stesso” ovvero non finalizzato alla cessione.

Di parere diverso sembra essere il decreto del Tribunale di Como del 29 aprile 2016. In particolare viene affermato che l’affitto dell’intera azienda del debitore, con pagamento dei canoni in conto prezzo e facoltà d’acquisto per un corrispettivo predeterminato, ha le caratteristiche economiche della liquidazione e non della continuità aziendale.

Il tribunale sottolinea che la disciplina del subentro nei contratti pendenti, prevista dall’art. 186 bis l.fall. anche per i contratti stipulati con la P.A. caratterizzati dall’intuitus personae, costituisce una deroga all’art. 2558 cod.civ. che si giustifica soltanto nella prospettiva della continuazione dell’attività da parte dell’imprenditore ammesso alla procedura.

In definitiva pare opportuno nel caso di ricorso all’istituto del concordato in continuità, in presenza di trattative volte all’affitto e successiva cessione dell’azienda, o di un ramo di essa, presentare prima la domanda di ammissione alla procedura concorsuale e solo successivamente stipulare un contratto di affitto di azienda.

In questo modo l’atto dispositivo dell’azienda che viene posto in essere, dovrà necessariamente essere autorizzato dal Giudice Delegato, sentito il parere del Commissario Giudiziale, quale atto di straordinaria amministrazione ai sensi del secondo comma dell’art. 167 l.fall.

Nel caso poi di concordato “chiuso”, in cui la proposta identifica già l’acquirente e le condizioni di cessione dell’azienda, l’atto di cessione non potrà essere anteriore alla votazione dei creditori sulla proposta, in quanto in tali casi il voto dei creditori dovrà proprio approvare o non approvare una proposta imperniata su quella precisa cessione di azienda a quelle determinate condizioni.

Quadro Normativo

Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Legge fallimentare) Decreto Legge n. 83 del 22 giugno 2012