Negli appalti pubblici costituisce reato subappaltare senza l’autorizzazione della stazione appaltante

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L'impresa Alfa S.p.a. partecipa alla gara indetta dall'Ente Pubblico Beta per la realizzazione di un immobile destinato a pubblici servizi. In sede di offerta, l'impresa Alfa S.p.a., pur essendo in possesso di tutti i requisiti necessari per poter svolgere in proprio l'opera, presenta una dichiarazione di subappalto per lavori di entità superiore al 2% delle prestazioni affidate, senza indicare il nome dell'impresa subappaltatrice. Successivamente all'aggiudicazione e in corso di esecuzione dei lavori il personale ispettivo della DTL effettua un accesso in cantiere e nell?occasione riscontra la presenza al lavoro di alcuni dipendenti di Gamma S.r.l.. Gli accertamenti svolti in loco evidenziano che Gamma S.r.l., sebbene avesse regolarmente assunto tali dipendenti, operava in cantiere da oltre un mese. L?amministratore delegato di Alfa S.p.a. venuto a conoscenza della verifica ispettiva, subito dopo di essa deposita presso la stazione appaltante la dichiarazione di nomina di Gamma S.r.l. come subappaltatrice, corredando tale nomina con la documentazione prevista dall'art. 118 comma 2 del Codice degli appalti e con la richiesta di autorizzazione al subappalto. In quali conseguenze può incorrere l'amministratore delegato di Alfa S.p.a.?

Premessa

Nell’ambito della delicata e altrettanto complicata disciplina degli appalti pubblici, assume rilievo, in sede ispettiva, la disciplina dettata in materia di subappalto dal D.lgs. n. 163/06 (c.d. Codice degli appalti - di seguito per brevità Codice).

Non è ovviamente questa la sede per trattare una materia altamente specialistica qual è la procedura di evidenza pubblica. A tal fine è sufficiente osservare, in via di principio, che i soggetti affidatari possono eseguire in proprio le opere, i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto. Onde garantire una maggiore concorrenza tra gli operatori economici e un correlativo allargamento del mercato, l’art. 118 comma 2 del Codice consente ai concorrenti di subappaltare i lavori oggetto di gara nel limite “non superiore al trenta per cento” del valore del contratto o della categoria prevalente per i lavori pubblici.

Il subappalto

Il subappalto rappresenta un modo di essere dello svolgimento dei lavori, nel senso che un soggetto, qualificato e in possesso di determinati requisiti, stipula con altro soggetto un contratto secondario o derivato, posto "a valle" del contratto di appalto e avente a oggetto l’esecuzione di una parte dei lavori. In altri termini si ha subappalto quando l’impresa appaltatrice, una volta stipulato il contratto con la stazione appaltante, demanda ad altro soggetto l'esecuzione di attività rientranti nell'appalto stesso provocando pertanto il trasferimento della posizione contrattuale dell'appaltatore.

Negli appalti pubblici, la facoltà di subappalto è sottoposta a rigorosi limiti, preordinati a preservare due funzioni fondamentali:

1. ridurre i margini di autonomia dell’appaltatore e del subappaltatore e attrarre il relativo rapporto sotto il controllo diretto della stazione appaltante;

2. garantire il rispetto delle regole di trasparenza e scongiurare i rischi di aggiramento della disciplina dell'evidenza pubblica, mediante il subingresso di un soggetto diverso da quello scelto tramite la gara.

Come osservato dalla giurisprudenza amministrativa l'esigenza a cui è ispirata la disciplina “[…] è quella di ‘procedimentalizzare’ la fase che precede la stipula dei contratti delle amministrazioni pubbliche, allo scopo di rendere trasparente e imparziale la scelta del contraente, in modo da evitare il rischio di abusi e distorsioni in conseguenza della particolare posizione del soggetto pubblico e al tempo stesso garantire che la scelta medesima sia la più rispondente al criterio del miglior impiego possibile delle risorse pubbliche per il soddisfacimento dei bisogni della collettività”. E tale interesse è immanente sia in fase di offerta di gara, ove viene esaminato, anche ai fini dell’eventuale subappalto dell’opera, il possesso dei requisiti e delle qualificazioni dei concorrenti, sia in fase esecutiva del rapporto e quindi successivamente all’aggiudicazione, atteso l’obbligo posto dall’art. 118, comma 8, del Codice di richiedere alla stazione appaltante l’autorizzazione al subappalto.

La fase dell’offerta: la dichiarazione al subappalto

Al fine di consentire che l'amministrazione sia messa in condizione di valutare l’esistenza in capo al concorrente dei requisiti, e quindi anche delle qualificazioni necessarie per la corretta esecuzione del contratto, è previsto che i concorrenti, in sede di offerta, rendano una dichiarazione circa le lavorazioni che intendono affidare in subappalto.

Sul punto occorre spendere alcune osservazioni, poiché può accadere che l’impresa aggiudicataria, in sede di presentazione dell’offerta, non abbia presentato alcuna dichiarazione, ovvero abbia presentato una dichiarazione incompleta o irregolare perché recante la mera volontà di procedere al subappalto, senza che tuttavia venga indicato anche il nominativo dell’impresa subappaltatrice.

Salva l’ipotesi di mancanza assoluta della dichiarazione che preclude a prescindere il ricorso al subappalto, in base al recente arresto giurisprudenziale occorre distinguere a seconda che l’impresa aggiudicatrice sia o meno in possesso di tutti i requisiti e le categorie per svolgere autonomamente e quindi in proprio i lavori oggetto di subappalto.

1. Impresa in possesso di tutti i requisiti per svolgere l’opera subappaltabile

Qualora l’impresa possegga tutti i requisiti necessari per svolgere in proprio l’opera subappaltabile e in sede di offerta abbia presentato una dichiarazione incompleta perché recante la sola volontà di subappaltare parte dei lavori senza indicazione dell’impresa subappaltatrice, siffatta carenza è suscettibile di integrazione ex post, e cioè successivamente all’aggiudicazione, mediante ulteriore dichiarazione di nomina dell’impresa subappaltatrice.

1. Impresa non in possesso dei requisiti per svolgere l’opera subappaltabile

Diversamente, laddove l’impresa aggiudicatrice non sia in possesso dei requisiti per svolgere l’opera subappaltabile, è tenuta a depositare in sede di offerta, a pena di esclusione dalla gara, una dichiarazione completa e cioè enunciante sia la volontà di subappaltare parte dell’opera, sia l’indicazione dell’impresa subappaltatrice. E ciò sul rilievo che “[…] le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, di cui all'art. 118 del D.lgs. n. 163 del 2006, non appaiono intese (unicamente) a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato”.

L’impresa priva di tutti i requisiti per svolgere l’opera subappaltabile si trova di fatto nell’impossibilità di eseguire parte dei lavori e pertanto è tenuta a manifestare sin dall’inizio della procedura la necessità di ricorrere al subappalto, con l’indicazione specifica del subappaltatore, onde consentire all’amministrazione di poter effettuare la scelta più rispondente all’ottimizzazione dell’interesse pubblico. Di contro l’incompletezza della dichiarazione è ostativa a tale criterio e non potrebbe essere più recuperata con una dichiarazione integrativa, giacché quest’ultima avrebbe le caratteristiche dell’avvalimento di cui all’art. 49 del Codice, il quale prevede che la documentazione occorrente debba essere depositata dal concorrente solo ed esclusivamente in sede di offerta.

La fase successiva all’aggiudicazione: l’autorizzazione al subappalto

Conseguita l’aggiudicazione della gara, l’impresa diviene appaltatrice dei lavori e laddove all’atto dell’offerta abbia presentato la dichiarazione di subappaltare parte dei lavori, è legittimata alla stipula del relativo contratto, previa idonea richiesta inoltrata, ai sensi dell’art. 118 comma 8 del Codice alla stazione appaltante, alla quale viene appunto indicata l’impresa subappaltatrice.

E invero, fermo il rispetto dell’art. 90 del D.lgs. n. 81/08 e succ. mod. in materia di sicurezza, l’art. 118 comma 8 del Codice, prevede, oltre a un generale obbligo di comunicazione alla stazione appaltante di tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, che i subappalti che superino il limite del 2% dell'importo delle prestazioni affidate o che siano di importo superiore a € 100.000,00, debbono essere previamente autorizzati dall’amministrazione, presso la quale l’appaltatore deve depositare:

1. il contratto di subappalto, almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;

2. la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione subappaltata;

3. la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del Codice per la partecipazione alla procedure di affidamento;

4. l'insussistenza nei confronti del subappaltatore dei divieti previsti dall'art. 10 della legge n. 575/1965 ora confluito negli artt. 67 commi 1, lettere da a) a g), commi da 2 a 8, e art. 76, comma 8, del D.Lgs. n. 159/2011.

La stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione entro trenta giorni dalla relativa richiesta, previo accertamento, ai sensi dell’art. 21 comma 2 della L. n. 646/82 e succ. mod. dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore sopra descritti, nonché del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti soggettivi per l'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori. La verifica dei requisiti di idoneità tecnica postula, oltre all’esame della documentazione sopra descritta, il rispetto dei criteri specificamente posti dai commi 6 e 6bis dell’art. 118 del Codice. La seconda parte del comma 6 dell’art. 118 del Codice stabilisce infatti che “l'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 7. Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l'affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all'amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva”.

Considerato altresì che il DURC, ai sensi del successivo comma 6bis dell’art. 118 del Codice, risulta “[…] comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato […]”, tale documento dovrebbe evitare il rischio di un’esecuzione non procedimentalizzata ovvero anomala del contratto oggetto di appalto e/o subappalto.

In ogni caso trascorso il termine di trenta giorni dal deposito della richiesta di subappalto, in assenza di provvedimento espresso da parte dell’amministrazione, l'autorizzazione si intende concessa (c.d. silenzio assenso).

Resta infine da osservare che l’ultimo comma dell’art. 118 D.lgs. n. 163 cit., interpretato dalla giurisprudenza come disposizione ricognitiva di un principio già esistente, non configura attività affidate in subappalto e sottoposte alla disciplina stabilita da tale articolo:

1. l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi;

2. la subfornitura a catalogo di prodotti informatici.

Con l’ulteriore puntualizzazione ai sensi dell’art. 118 comma 9 del Codice “l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto”, occorre quindi verificare a quali conseguenze va incontro l’Impresa appaltatrice che, in possesso di tutti i requisiti per svolgere in proprio un’opera subappaltabile, ne affidi l’espletamento, per un importo superiore al 2% delle prestazioni, a soggetto terzo non debitamente autorizzato.

La sanzione prevista per l’ipotesi di subappalto non autorizzato

Al riguardo l'art. 21 comma 1 della L. n. 646 cit. commina una sanzione penale per l’ipotesi di subappalto non previamente autorizzato. Come rilevato dalla Suprema Corte di Cassazione, la disposizione è finalizzata alla tutela preventiva della collettività dall’ingerenza mafiosa o della criminalità organizzata, nell’esecuzione di opere pubbliche e in tale logica incrimina “chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, senza l'autorizzazione dell'autorità competente”. La sanzione prevista è “l'arresto da sei mesi ad un anno e con l'ammenda non inferiore ad un terzo del valore dell'opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto”. Ove il reato sia commesso dal subappaltatore e dall'affidatario del cottimo “si applica la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno e dell'ammenda pari ad un terzo del valore dell'opera ricevuta in subappalto o in cottimo”. Sul piano civile invece “è data all'amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto”.

Ai fini della configurabilità del reato de quo occorre che il subappalto, privo di autorizzazione, abbia una rilevanza economica superiore al 2% dei lavori affidati ovvero dell'importo di € 100.000,00. Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale tale reato ha natura istantanea ad effetti permanenti (questi ultimi derivanti dall'esecuzione del contratto), in quanto si consuma, comunque, nel momento in cui il contratto viene stipulato. Un contrario indirizzo sostenuto sempre dalla giurisprudenza di legittimità evidenzia invece che la norma “[…] non menziona la stipula del contratto, ma il concedere anche di fatto i lavori in subappalto o cottimo. Ne deriva che, attraverso l'espresso richiamo alla situazione di fatto, la norma indica nella concreta esecuzione delle opere senza autorizzazione, il momento d'inizio del comportamento penalmente sanzionato. La stipula del contratto rappresenta una fase prodromica della condotta materiale e non è punibile a titolo di tentativo, trattandosi di contravvenzione”.

In ragione di ciò si pone l’interrogativo circa la liceità dell’uso invalso delle imprese aggiudicatrici di stipulare il contratto di subappalto in occasione dell’invio della richiesta di autorizzazione e di sottoporre tale contratto alla condizione risolutiva per l’ipotesi in cui l’amministrazione opponga diniego alla richiesta. Resta in ogni caso fermo che l’eventuale esecuzione del contratto non può che cominciare successivamente al pronunciamento dell’amministrazione.

L’accento sulla natura contravvenzionale del reato comporta che lo stesso risulta integrato, sul piano della colpevolezza, dalla semplice colpa, non essendo infatti richiesto in tal caso il dolo dell’autore. E la colpa, a giudizio degli scriventi, risulta sussistente nel caso di specie in cui l’impresa Alfa S.p.a. conseguita l’aggiudicazione di un’opera pubblica, ha affidato il subappalto di parte dei lavori all’impresa Beta S.r.l. in assenza di idonea autorizzazione.

Il caso concreto

Segnatamente nel ricostruire in fatto la vicenda, l’impresa Alfa S.p.a. ha partecipato alla gara indetta dall’Ente Pubblico Beta per la realizzazione di un immobile destinato a pubblici servizi. In sede di offerta l’impresa Alfa S.p.a., pur essendo in possesso di tutti i requisiti necessari per poter svolgere in proprio l’opera oggetto di gara, ha presentato dichiarazione di subappalto per lavori di entità superiore al 2% delle prestazioni affidate. Successivamente all’aggiudicazione e in corso di esecuzione dei lavori, il personale ispettivo della DTL ha effettuato un accesso in cantiere e nell’occasione ha riscontrato la presenza al lavoro di alcuni dipendenti di Gamma S.r.l.. Gli accertamenti svolti in loco hanno evidenziato che Gamma S.r.l., sebbene avesse regolarmente assunto tali dipendenti, operava in cantiere con propri dipendenti da oltre un mese.

Alfa S.p.a., venuta a conoscenza della verifica ispettiva, ha depositato, subito dopo di essa, la dichiarazione di nomina di Gamma S.r.l. corredata della documentazione all’uopo prevista dall’art. 118 comma 2 del Codice unitamente alla richiesta di autorizzazione.

Ebbene, a giudizio degli scriventi, indipendentemente dalla modalità di conclusione del procedimento di autorizzazione e quindi anche nell’ipotesi in cui l’amministrazione dovesse assentire il subappalto, non può non osservarsi che Alfa S.p.a. abbia di fatto appaltato parte dell’opera a Gamma S.r.l. in carenza di autorizzazione.

Vero è che Alfa S.p.a., in quanto in possesso di tutti i requisiti per svolgere in proprio l’opera, poteva integrare la dichiarazione al subappalto depositata in sede di offerta con la nomina del subappaltatore successivamente all’aggiudicazione. Vero è tuttavia che tale integrazione doveva comunque essere effettuata prima dell’esecuzione dei lavori da parte di Gamma S.r.l.. E infatti antecedentemente all’inizio dei lavori Alfa S.p.a. è tenuta a depositare presso la stazione appaltante, in rispetto alla sequenza procedimentale dell’appalto, la documentazione richiesta dall’art. 118 del Codice, al fine di consentire all’amministrazione di esprimere la propria determinazione in merito alla scelta del subappaltatore. Tale scelta infatti è volta a valutare se Gamma S.r.l. abbia i requisiti di qualificazione prescritti per la prestazione subappaltata, nonché i requisiti generali di cui all’articolo 38 del Codice e l'insussistenza di quelli previsti dal D.lgs. n. 159 cit..

L’autorizzazione assolve alla sua funzione tipica se e solo se, prima dell’affidamento del subappalto, la stazione appaltante è posta nella condizione di valutare la sussistenza in capo al subappaltatore dei requisiti di idoneità tecnica previsti dall’art. 118 commi 6 e 6bis del Codice e, quindi, anche se vi sia congruità tra manodopera e tempi di esecuzione dello specifico contratto affidato.

Nel caso di specie non solo la documentazione è stata depositata successivamente all’inizio dei lavori del subappaltatore e (si noti) solo a seguito dell’intervento ispettivo, ma la stessa congruità insita nel DURC è risultata di fatto travisata, se non altro perché Gamma S.r.l. operava in cantiere da oltre un mese, di modo che tale documento risulta inidoneo ad attestare in maniera corretta la congruità della manodopera rispetto ai tempi di esecuzione del contratto di subappalto, formalizzato infatti nelle more all’accesso ispettivo. Ne segue pertanto che, a giudizio degli scriventi, la condotta dell’amministratore delegato di Alfa S.p.a. integra la fattispecie prevista all’art. 21 della L. n. 646 cit. perché Gamma S.r.l. opera di fatto in regime di subappalto in carenza di autorizzazione della stazione appaltante, con la conseguenza che, da parte degli ispettori, è lecito attendersi l’informativa alla Procura della Repubblica e all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

NOTE