Negli appalti pubblici anche il procuratore generale deve rendere la dichiarazione di onorabilità

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Gli ispettori della DTL nel corso dell’anno 2012 sottopongono ad una verifica ispettiva Alfa S.r.l., aggiudicataria della gara d’appalto di servizi bandita dall’Ente Pubblico Omega. Dagli atti di gara risulta che Tizio, legale rappresentante di Alfa S.r.l., ha presentato la dichiarazione sostitutiva di notorietà, con la quale ha certificato che tutti i soggetti titolari del potere di rappresentanza della società, così come iscritti in visura camerale, sono immuni da pregiudizi penali. Nel corso della verifica ispettiva i lavoratori dichiarano agli ispettori che il proprio datore di lavoro è Sempronio. Quest’ultimo risulta titolare di procura speciale conferita nel 2010 da Alfa S.r.l. Tale procura tuttavia non risulta iscritta nel registro delle imprese e conferisce a Sempronio ampi poteri di gestione e di rappresentanza della società. Gli ispettori verificano che Sempronio risulta essere un pregiudicato penale. Quali sono le conseguenze a cui possono andare incontro Tizio e Alfa S.r.l.?

Le cause di esclusione negli appalti pubblici

La tematica degli ausiliari dell’imprenditore si arricchisce di un ulteriore capitolo che riguarda la portata del potere di gestione e di rappresentanza nelle procedure di evidenza pubblica.

E invero ai fini della partecipazione alle gare di appalto, l’art. 38 comma 2 del D.lgs. n. 163/06 (Codice degli appalti) prevede che il candidato o il concorrente, all’atto dell’offerta, è tenuto ad attestare, mediante dichiarazione sostitutiva di notorietà, l’assenza di cause di esclusione dalla procedura di gara. Tali cause sono elencate dal comma 1 della citata norma, nelle lettere comprese tra a) e m) quater.

La norma in esame tutela l'interesse dell'Amministrazione a non contrarre obbligazioni con soggetti in grado d'inquinare le procedure di gara, in quanto la condotta che tengono o che hanno tenuto in passato non garantisce adeguata moralità professionale, affidamento, trasparenza e sostanziale correttezza.

Recentemente il Consiglio di Stato ha statuito che tale diposizione si applica a tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, in veste di affidatari, subaffidatari, prestatori di requisiti nell'ambito del c.d. avvalimento, essendo necessario che “[…] tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all'art. 38 cit.”.

In tale assetto, e ai fini della presente esposizione, assumono rilievo le cause di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lett. b), c).

Le cause di esclusione per il c.d. “pregiudizio penale”

L’ipotesi di cui alla lett. b) disciplina l’esclusione dalla gara dei soggetti socialmente pericolosi, nei cui confronti sia pendente un procedimento per l'applicazione di misure di sorveglianza speciali (es. divieto di soggiorno od obbligo di soggiorno) ovvero risultino destinatari di provvedimento che limita l’esercizio di attività o imprese. Trattasi in sostanza della c.d. misura di prevenzione antimafia.

Invece la fattispecie contemplata dalla lett. c) dispone l'esclusione dalla gara del concorrente nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità.

I soggetti che in base alle summenzionate disposizioni sono tenuti ad attestare l’assenza delle predette cause di esclusione vengono individuati dalla norma in coloro che, in seno alla società concorrente, rivestano il ruolo di direttore tecnico o responsabile tecnico ovvero siano titolari di poteri di amministrazione e/o di rappresentanza. Tale obbligo è esteso anche nei confronti di coloro che risultino cessati dalla carica nel triennio, ora ridotto a un anno (modifica apportata dal punto 1.2) del n. 1) della lettera b) del comma 2 dell'art. 4 , D.L. 13 maggio 2011, n. 70), antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione.

Mentre per il soggetto incardinato effettivamente nell'organizzazione d'impresa la presunzione d'inidoneità morale è assoluta, per colui invece che risulta cessato dalla carica il giudizio d'inidoneità morale poggia su una presunzione relativa e in tal caso l'impresa deve fornire prova atta a dimostrare la completa dissociazione con il pregiudicato penale.

In ogni caso va sottolineato che l’osservanza dell’obbligo di rendere la dichiarazione di onorabilità prescinde dalla modalità, autonoma o subordinata, con cui viene resa la prestazione di lavoro in seno all’impresa. Del pari è irrilevante che il soggetto tenuto all’osservanza dell’obbligo risulti o meno iscritto nel registro delle imprese, attesa l’efficacia dichiarativa e non costituiva correlata a tale forma di pubblicità. Fermo restando che in quest’ultima ipotesi in mancanza di pubblicità, per effetto della disposizione di cui all’art. 2206 c.c., i poteri di rappresentanza si presumono di contenuto generale.

I soggetti tenuti alla dichiarazione di onorabilità

Il punto delicato sul quale si controverte in giurisprudenza riguarda la portata soggettiva della norma e cioè se tale obbligo certificativo incomba solamente in capo a coloro che abbiano la legale rappresentanza del soggetto concorrente (e siano perciò investiti di poteri di amministrazione e rappresentanza), ovvero se tale dichiarazione debba essere resa anche da chi non ricopre cariche amministrative apicali, ma sia pur sempre munito di poteri gestori e di rappresentanza: ergo gli institori e i procuratori.

L’orientamento che esclude gli institori e i procuratori dall’osservanza dell’obbligo di rendere la dichiarazione

Un primo filone giurisprudenziale ritiene che le clausole di esclusione poste dalla legge siano tipiche e pertanto di stretta interpretazione, con la conseguente esclusiva prevalenza delle espressioni letterali contenute nella norma. Per tale orientamento un’interpretazione estensiva della disposizione rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione. La conseguenza sarebbe che la dichiarazione di onorabilità riguardi esclusivamente gli amministratori e i direttori tecnici, perché dotati di poteri di rappresentanza e di gestione. Diversamente, non sarebbero tenuti a nessuna attestazione gli institori e i procuratori, poiché costoro, sebbene titolari del potere di rappresentanza della società, non sarebbero amministratori.

In tal senso è stato statuito che “ai fini della partecipazione alle gare d'appalto l'art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), laddove impone la produzione della dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti c.d. di ordine pubblico (assenza di pregiudizi penali, etc. ), per le società di capitali, agli "amministratori muniti del potere di rappresentanza" ( oltre che ai direttori tecnici ), va interpretato così nel senso che solo coloro i quali rivestano cariche societarie alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi e gestori sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere alcuna rilevanza il concreto possesso di siffatti poteri in capo ad altri soggetti, quali procuratori od institori”.

Lungo tale direttiva si colloca l’indirizzo che attribuisce valenza decisiva al ruolo formalmente ricoperto dal soggetto nella società a prescindere dall'esame dei poteri assegnati. Tale esame genererebbe, secondo questa prospettazione, sottili distinzioni circa l'ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà d'iniziativa economica delle imprese. L’esegesi de qua esclude pertanto il procuratore speciale dall’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163, atteso che l’ausiliare in questione, benché munito di poteri di rappresentanza, sarebbe soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali.

L’orientamento che ricomprende gli institori e i procuratori tra i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione

Altro orientamento, nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione stabilite dall’art. 38 D.lgs. n. 163 cit., ritiene che quest’ultima disposizione annoveri ipotesi di esclusione che, ancorché non testuali, siano pur sempre riconducibili ad essa sotto il profilo della sostanziale titolarità dei poteri di rappresentanza e gestione, attesa la prevalente tutela dell’interesse pubblico alla trasparenza e genuinità della gara.

Secondo tale indirizzo, l’obbligo della dichiarazione è riconosciuto tanto in capo agli institori, in quanto soggetti abilitati ad assumere decisioni gestionali potenzialmente incidenti anche sull'esecuzione delle pubbliche commesse (nonché a spendere il nome della persona giuridica nei rapporti con la stessa amministrazione che indice la gara o con altre pubbliche amministrazioni), quanto e più in generale a tutti coloro che, al di là delle qualifiche formali rivestite, abbiano un effettivo ruolo societario decisionale e gestionale. Sicché nella categoria degli amministratori sono stati fatti rientrare anche i procuratori ai quali siano conferiti poteri di "partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte".

La determinazione n. 1 del 16 maggio 2012 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici

In contrasto è intervenuta l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, che con determinazione n. 1 del 16 maggio 2012 ha fornito le indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici. Con tale provvedimento, che integra la precedente determinazione n. 1 del 2010, l’Autorità ha assunto una posizione intermedia tra i due opposti orientamenti giurisprudenziali, nel senso che da un lato viene riconosciuta l’importanza del criterio centrato sull’effettivo contenuto del potere sostanziale di rappresentanza, osservando, a tale fine, che “[…] gli amministratori muniti di potere di rappresentanza devono necessariamente rendere la dichiarazione richiesta dall’art. 38 del Codice a prescindere dal fatto che nella sostanza svolgano o meno tale attività, atteso che la ripartizione interna dei compiti e delle deleghe tra gli appartenenti al management societario è irrilevante”. Dall’altro lato tuttavia l’Autorità mitiga tale prospettazione escludendo i procuratori speciali o “ad negotia” dal novero dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione di onorabilità. Ciò sull’implicito presupposto che costoro non assumerebbero nell’organigramma dell’impresa una posizione tale da renderli assimilabili agli amministratori a meno che, precisa l’Autorità, tali procuratori “[…] non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura”, non rientrando tuttavia in tale contesto coloro che risultino titolari del “mero potere di rappresentare la società, ivi compresa la facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica Amministrazione”.

Considerazioni

Alla luce di tale arresto esegetico e nella considerazione che l’ampiezza dei poteri che contrassegna le diverse figure è questione che va analizzata in concreto e caso per caso, valutando la specifica organizzazione imprenditoriale, può sostenersi che l’obbligo di cui all’art. 38 D.lgs. n. 163 cit. incombe oltre che sui soggetti espressamente menzionati dalla norma (legali rappresentanti, amministratori, direttori tecnici) anche sugli institori, in quanto di fatto titolari di una procura generale che li pone in posizione vicaria rispetto ai vertici dell’impresa.

Diversamente, salva indicazione contraria contenuta nella lex specialis del bando, da tale obbligo restano esclusi i procuratori speciali, atteso che la posizione gestoria di questi ultimi non sarebbe assimilabile a quella degli amministratori o dei loro preposti. Individuati i soggetti sottoposti all’osservanza dell’obbligo si rileva che, per orientamento giurisprudenziale condiviso, la dichiarazione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163 cit. può essere resa e sottoscritta anche da un unico legale rappresentante dell'impresa concorrente con riferimento espresso anche agli altri soggetti nei cui confronti il requisito va comprovato. Tuttavia, ai fini della validità della dichiarazione, occorre che dalla stessa sia ricavabile l'indicazione analitica e nominativa dei predetti soggetti. Ciò infatti è essenziale nei confronti della stazione appaltante per compiere le necessarie verifiche. Ne segue che “[…] la mancata indicazione dei nominativi dei soggetti diversi dal dichiarante riguardo ai quali si attesta l'insussistenza di cause ostative sul piano della moralità implica anche la mancanza dell'assunzione di responsabilità per il caso di non veridicità della dichiarazione, che rappresenta il proprium del meccanismo dell'autocertificazione”.

Infine, quanto al profilo oggettivo dell’atto, considerato che ciò che rileva è la titolarità e il contenuto sostanziale del potere di rappresentanza, la discrasia tra nomen iuris e contenuto del negozio va risolta accordando prevalenza al contenuto dell’atto. Sicché ove la procura, quantunque definita speciale, abbia il contenuto di quella generale è quest’ultima figura che prevale, risultando per converso ininfluente il nome attribuito all’atto dalle parti.

Conseguenze per l’omessa presentazione della dichiarazione

Venendo ora alle conseguenze dell’inadempimento all’obbligo di cui all’art. 38 comma 1 lett. b, c) del D.lgs. 163 cit. va rilevato che, sul piano della gara, e secondo un filone interpretativo, l’omessa dichiarazione, in assenza di più restrittive clausole di gara, non comporterebbe l’esclusione dalla procedura, in quanto tale effetto scaturirebbe solo dal mancato possesso in concreto dei requisiti di onorabilità. Tuttavia l’Autorità di vigilanza, nel confermare le indicazioni rese con precedente determinazione, ha ritenuto che “[…] è obbligo del concorrente dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti, non competendo a quest’ultimo effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato perché ciò si risolverebbe nella privazione in capo alla stazione appaltante di conoscenze indispensabili per delibare in ordine alla incidenza del precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo. Ne discende che, in ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate, è legittimo il provvedimento d’esclusione non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione e conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione”.

L’omessa dichiarazione, specie ove il soggetto che vi sia tenuto non abbia in concreto i requisiti prescritti dalla norma, appare altresì suscettibile d'integrare anche il reato di cui all’art. 353 c.p. eventualmente in concorso con il reato di truffa ex art. 629 c.p.

E infatti la norma di cui all’art. 353 c.p. rubricato “Turbata libertà degli incanti” punisce con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032 “chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti”. Ratio della fattispecie incriminatrice è di garantire che le gare in cui sia interessata la Pubblica Amministrazione si svolgano in modo libero e regolare, consentendo una corretta concorrenza tra i partecipanti, al fine di pervenire a risultati più giusti e convenienti per l'Amministrazione. La Cassazione ha stabilito che “[…] ai fini della configurabilità della fattispecie in esame non si richiede che le condotte incriminate siano perpetrate nel momento preciso dello svolgimento della gara, potendo le medesime, altresì, realizzarsi in un qualsivoglia momento durante l'iter procedimento della procedura, nonché al di fuori della stessa”. Sotto il profilo oggettivo il reato è configurabile “in ogni situazione nella quale la P.A. proceda all'individuazione del contraente mediante una gara, quale che sia il "nomen iuris" conferito alla procedura ed anche in assenza di formalità”. In ordine alla condotta incriminata“[…] devono reputarsi riconducibili alla locuzione ‘mezzi fraudolenti’ tutti quegli artifizi, inganni o mendaci che si dimostrino idonei a conseguire l'evento del reato che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie si qualifica come reato di pericolo [….]” , essendo a tal fine sufficiente il dolo generico e cioè la cosciente volontà di impedire, turbare la gara o allontanare gli offerenti.
Il caso concreto

Passando ad esaminare il caso di specie va osservato in fatto che gli ispettori della DTL nel corso dell’anno 2012 hanno sottoposto a verifica ispettiva Alfa S.r.l., aggiudicataria della gara d’appalto di servizi bandita dall’Ente Pubblico Omega. Dagli atti di gara è emerso che Tizio, legale rappresentante di Alfa S.r.l., ha presentato dichiarazione sostitutiva di notorietà con la quale ha certificato che tutti i soggetti titolari del potere di rappresentanza della società, così come iscritti in visura camerale, sono immuni da pregiudizi penali. Nel corso della verifica ispettiva i lavoratori hanno dichiarato agli ispettori che il proprio datore di lavoro è Sempronio. Quest’ultimo risulta titolare di procura speciale conferita nel 2010 da Alfa S.r.l., non iscritta nel registro delle imprese. Tale procura conferisce a Sempronio ampi poteri di gestione e di rappresentanza della società. Nel corso della verifica gli ispettori hanno appurato che Sempronio risulta essere un pregiudicato penale.

Ricostruiti i termini della presente vicenda, il primo aspetto da esaminare attiene alla qualificazione della procura che, sebbene definita speciale, risulta avere un contenuto sostanzialmente corrispondente a quello di una procura generale, giacché legittima Sempronio a esercitare, in nome e per conto di Alfa S.r.l., poteri di rappresentanza e di gestione che lo pongono, da due anni e quindi in via continuativa, in posizione vicaria rispetto all’amministratore Tizio. A conferma di ciò i dipendenti di Alfa hanno identificato Sempronio come datore di lavoro. Sicché, considerata la prevalenza accordata al contenuto dell’atto rispetto al nomen, considerato il carattere continuativo del potere di rappresentanza esercitato da Sempronio e considerata altresì la presunzione di generalità posta dall’art. 2206 c.c. a causa della mancata iscrizione dell’atto nel registro delle imprese, Sempronio, in base al principio di effettività delle funzioni, deve qualificarsi, non come procuratore speciale, bensì come procuratore generale e cioè institore.

Ne segue pertanto che, in base alla determinazione n. 1 del 2012 dell’Autorità di Vigilanza, Tizio, legale rappresentante di Alfa in sede di presentazione dell'offerta per l’aggiudicazione della gara bandita dall’Ente pubblico Omega, avrebbe dovuto rendere dichiarazione sostitutiva che certificava l’onorabilità di Sempronio, quale titolare di potere di rappresentanza a contenuto generale e continuativo.

La procura conferita a Sempronio non è stata iscritta nel registro delle imprese perché Tizio ha cercato di evitare la certificazione di onorabilità circa la posizione di Sempronio, i cui precedenti penali, ove palesati, avrebbero comportato l’esclusione di Alfa S.r.l. dalla gara bandita dall’Ente pubblico Omega.

In tale senso la condotta di Tizio appare artificiosa e ingannevole, perché sostanzialmente preordinata ad alterare la regolarità della gara e la corretta concorrenza tra i partecipanti, integrando, sotto tale aspetto, il requisito della fraudolenza prescritto dall’art. 353 c.p.

In base a tale risultanze appare ipotizzabile che gli ispettori della DTL trasmettano informativa circa i fatti accertati:

1. alla stazione appaltante per le determinazioni di competenza, e che potrebbe consistere nell’annullamento d’ufficio della gara e nella risoluzione del contratto di appalto;

2. all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ai sensi e per gli effetti previsti dall’art. 8 del D.P.R. n. 207/10 istitutivo del Casellario informativo;

3. all’Autorità Giudiziaria competente in ordine al reato di cui all’art. 353 c.p. eventualmente in concorso con quello di truffa ex art. 629 c.p.