La contribuzione virtuale incombe sul datore di lavoro edile anche dopo la cessazione del contratto a tempo determinato

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L’azienda edile Alfa assume con contratto a tempo determinato per la durata di un anno il lavoratore Tizio. Tale assunzione viene motivata nel contratto con la formula: “assunzione dettata da ragioni produttive per aumento di commesse”. Allo spirare del termine l’azienda Alfa non rinnova il rapporto di lavoro con Tizio e quest’ultimo pertanto si ritrova senza occupazione. Dopo un anno dalla conclusione del rapporto, Tizio, rimasto nel frattempo sempre in stato di disoccupazione, viene reso edotto dal proprio legale di fiducia che il contratto concluso con l’azienda Alfa potrebbe essere meritevole di conversione a tempo indeterminato per genericità della clausola giustificativa del termine. Su suggerimento del proprio legale, Tizio si reca così presso gli uffici della DTL ed espone i fatti sopra detti, rappresentando di non aver fino a quel momento avanzato alcuna pretesa, neppure patrimoniale, nei confronti dell’impresa edile Alfa. All’esito del colloquio Tizio chiede che il personale ispettivo accerti comunque la nullità del contratto e riqualifichi di conseguenza il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, giacché se ne avesse la possibilità tornerebbe ben volentieri a lavorare per tale impresa. Successivamente alle attività di verifica gli ispettori accertano la fondatezza della rivendicazione di Tizio e diffidano l’azienda a effettuare gli adempimenti consequenziali: consegna al lavoratore di idonea lettera di assunzione e invio al Centro per l’Impiego del modello UNILAV contenente le indicazioni del rapporto così come riconvertito. È corretto l'operato degli ispettori?

Principi generali del contratto a termine

Ai fini della presente esposizione occorre richiamare sinteticamente parte degli argomenti già trattati nel caso “Contratto a tempo determinato: tra conversione del rapporto e lavoro nero” del 23 settembre 2011, avente ad oggetto l’applicazione della disciplina del contratto a tempo determinato per l’ipotesi di illegittima apposizione della clausola giustificativa del termine.

Nell’occasione è stato rilevato che l’art. 1 del D.lgs n. 368/01 consente l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato solo laddove sussistano ragioni di carattere “tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”. Tali ragioni non debbono necessariamente essere espressione di esigenze aziendali eccezionali o contingenti, ma possono riferirsi anche all'ordinaria attività del datore di lavoro.

Ciò che rileva piuttosto è la circostanza che le ragioni giustificative del termine risultino apposte per iscritto all’atto dell’assunzione o prima di essa e che siano espresse in modo puntuale e circostanziato di modo che dalle stesse risulti possibile individuare, con estrema chiarezza, lo specifico settore aziendale presso cui viene adibito il lavoratore, le mansioni effettivamente assegnate a costui e il nesso causale intercorrente tra la ragione oggettiva e l’assunzione a termine.

La mancata enunciazione dei motivi o l’inidoneità degli stessi comporta un vizio strutturale dell’atto. In tal senso pertanto, come si è avuto modo di chiarire, non è ammissibile che i motivi dell’assunzione si risolvano in enunciazioni generiche o di stile, così come non è ammissibile che tali motivi riproducano il testo della legge o ancora che rinviino tout court alle causali contenute nei contratti collettivi.

In siffatte ipotesi, infatti, la giurisprudenza è ferma nell’applicare la disciplina della nullità parziale prevista dall’art. 1419, II comma, c.c. e di ritenere pertanto il contratto a tempo indeterminato sin dalla data di assunzione del lavoratore.

Conversione del contratto e risoluzione del rapporto per mutuo consenso

Altro punto ancor più delicato sorge allorquando tale violazione venga accertata dal personale ispettivo successivamente allo spirare del termine illegittimamente apposto e significativamente dopo che sia passato un considerevole lasso di tempo dalla conclusione della prestazione lavorativa.

In tal caso, infatti, ferma l’imprescrittibilità dell’azione di nullità di cui all’art. 1419 c.c., si tratta di verificare se il rapporto di lavoro possa o meno ritenersi ancora vigente ed eventualmente quali siano le conseguenze sul piano retributivo e contributivo a carico del datore di lavoro. Interrogativi questi che sono strettamente correlati alla verifica circa l’applicazione dell’istituto civilistico della risoluzione del rapporto di lavoro per mutuo consenso e quindi dalla misura in cui il contegno delle parti possa estinguere un rapporto viziato al momento della sua costituzione.

Al riguardo non v’è dubbio che il rapporto di lavoro, per effetto della conversione a tempo indeterminato, debba ritenersi comunque sussistente anche laddove sia passato un significativo lasso di tempo dalla scadenza del termine illegittimamente apposto. Il problema caso mai è capire quando tale rapporto venga a cessare. E a tal fine la giurisprudenza è ormai consolidata nell’applicare alla fattispecie de quo l’istituto civilistico della risoluzione per mutuo consenso.

In dettaglio la Suprema Corte di Cassazione ritiene che “[…] ai fini del riconoscimento della sussistenza di un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sul presupposto dell'illegittima apposizione al contratto di un termine finale ormai scaduto, affinché possa configurarsi una risoluzione del rapporto per mutuo consenso, è necessario che sia accertata - sulla base del lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell'ultimo contratto a termine, nonché del comportamento tenuto dalla parti e di eventuali circostanze significative - una chiara e certa comune volontà delle parti medesime di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo […]”.

Gli indici sintomatici della risoluzione fattuale del rapporto

Tale orientamento pone in evidenza, ai fini della valutazione circa la conclusione del rapporto di lavoro per mutuo consenso, non tanto e non solo l’inerzia del lavoratore, quanto e soprattutto il complessivo comportamento tenuto dal lavoratore. È dalla condotta unitariamente considerata del lavoratore e del datore di lavoro che deve desumersi in modo chiaro e univoco il preciso disinteresse delle parti alla conservazione del rapporto di lavoro.

Secondo tale prospettiva, pertanto, la circostanza che dallo scadere del termine illegittimamente apposto al contratto sia decorso un significativo lasso temporale non costituisce elemento dirimente per ritenere il contratto risolto per mutuo consenso, poiché tale valutazione presuppone quantomeno che il lavoratore abbia la consapevolezza che il proprio rapporto di lavoro sia a tempo indeterminato per illegittima apposizione del termine. Fino a tal momento infatti il comportamento del lavoratore non può certo essere interpretato come indice di una volontà risolutoria del rapporto, giacché, ben si comprende, non si può disvolere ciò di cui non si conosce l’esistenza.

Sicché a giudizio degli scriventi, ove il termine illegittimamente apposto al contratto sia spirato e il dipendente assunto con tale contratto non presti più la propria attività per l’azienda datrice di lavoro, il personale ispettivo che dovesse riscontrare tale illegittimità non può ritenere concluso il rapporto di lavoro se non dopo aver attentamente valutato tutti gli elementi emersi nel corso e successivamente all’esecuzione della prestazione lavorativa. In tal senso pertanto occorre che il personale ispettivo apprezzi la durata della prestazione di lavoro effettivamente espletata dal dipendente e il lasso di tempo relativo alla mancata reazione all’illegittimità della clausola e, prima ancora, se il dipendente medesimo fosse o meno a conoscenza del vizio da cui era affetto il contratto.

Del pari occorre che il personale ispettivo acquisisca conoscenza se il prestatore, all’atto dello scadere del termine illegittimamente apposto, abbia o meno dimostrato interesse alla prosecuzione del rapporto di lavoro, senza che, a tal fine, possa assumere decisiva rilevanza la circostanza che il prestatore stesso abbia trovato nel frattempo un nuovo lavoro. E invero sul punto la giurisprudenza ha osservato che “la ricerca di un nuovo lavoro è imposto al lavoratore dalla elementare necessità di sopperire comunque ai bisogni della vita” e ciò non implica che il prestatore volesse risolvere, se ne avesse avuto conoscenza, il rapporto a tempo indeterminato già sussistente, specie qualora il nuovo lavoro risulti meno conveniente sotto il profilo sia economico, sia di ubicazione territoriale della prestazione lavorativa.

Discorso differente potrebbe essere fatto laddove il lavoratore abbia trovato un nuovo lavoro a migliori condizioni economiche, professionali e ambientali. In ogni caso, secondo la giurisprudenza, costituisce onere del datore che invochi la cessazione del rapporto dimostrare idonee circostanze atte a evidenziare la volontà chiara e certa delle parti di volere porre definitivamente fine al rapporto stesso.

Ciò che comunque deve essere sottolineato e ribadito è che al fine della dimostrazione della chiara e certa comune volontà delle parti di porre fine ad ogni rapporto lavorativo, non è di per sé sufficiente la mera inerzia del lavoratore neppure ove protratta per un considerevole lasso di tempo.

Gli effetti della perdurante vigenza del rapporto

Veniamo ora al secondo aspetto, che riguarda l’eventuale obbligo del datore di lavoro di corrispondere, successivamente alla scadenza del termine illegittimamente apposto al contratto, la retribuzione e gli oneri previdenziali.

a) Il diritto retributivo o risarcitorio

Per dare risposta al quesito occorre prendere in considerazione la giurisprudenza di legittimità, la quale ritiene che “al dipendente che cessi l'esecuzione delle prestazioni lavorative alla scadenza del termine illegittimamente apposto al contratto non spetta la retribuzione, finché non provveda ad offrire la prestazione lavorativa determinando una "mora accipiendi" del datore di lavoro […]”. E invero per la Corte “[…] dalla regola generale di effettività e corrispettività delle prestazioni deriva che, al di fuori di espresse deroghe legali o contrattuali, la retribuzione spetta soltanto se la prestazione di lavoro viene eseguita, salvo che il datore di lavoro versi in una situazione di "mora accipiendi [nei confronti del dipendente]”.

Analogo principio dovrebbe essere applicato anche per gli oneri contributivi, con la conseguenza che, in difetto di prestazione, l’Ente previdenziale non potrebbe ritenersi titolare di alcuna posizione creditoria che sia riferibile al periodo di tempo successivo allo spirare del termine illegittimamente apposto al contratto di lavoro.

b) Il diritto alla contribuzione convenzionale e il caso particolare del settore edile

Tuttavia, se ciò è vero in via generale, gli scriventi ritengono che discorso differente possa essere effettuato nel settore dell’edilizia, ove, come noto, vige la regola della contribuzione convenzionale prevista dall’art. 29 del DL n. 244/95, conv. in L. n. 341/95. La materia è stata già affrontata nel caso “Lavoratori edili tornano a casa per le festività natalizie: sul datore di lavoro incombe la contribuzione virtuale” dell'11 novembre 2011, al quale si rinvia per ogni approfondimento. Per ciò che rileva ai fini della presente trattazione occorre semplicemente ribadire che tale disposizione sancisce l'obbligo, in capo ai datori di lavoro del settore edile, di assolvere la contribuzione previdenziale e assistenziale “[...] su una retribuzione commisurata ad un numero di ore settimanali non inferiore all'orario di lavoro normale stabilito nei contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale [...].

Ciò comporta che l'orario settimanale denunciato ai fini contributivi per ciascun dipendente deve corrispondere a quello previsto dalla contrattazione collettiva e ogni sua eventuale decurtazione in termini di ore o di giornate deve trovare giustificazione in un evento precipuamente individuato dalla stessa norma e, su delega di quest'ultima, da apposito decreto ministeriale e segnatamente dal D.M. 16 dicembre 1996. Al riguardo il recente orientamento giurisprudenziale qualifica tassative e non suscettibili di estensione alcuna, neppure mediante circolare amministrativa, le eccezioni poste dalla legge, ovvero dal decreto ministeriale, al principio del minimale contributivo di cui all’art. 29 del D.L. n. 244 cit. E tali ipotesi eccezionali ovviamente non comprendono l’illegittima apposizione del termine al contratto di lavoro.

Consapevoli della delicatezza della materia, dai principi giurisprudenziali sopra espressi sembrerebbe in ogni caso desumersi la portata dirompente che ove il rapporto di lavoro venga convertito a tempo indeterminato, il principio del minimale contributivo debba continuare a essere applicato anche per il periodo successivo allo scadere del termine illegittimo e ciò quantomeno fino al momento in cui venga accertata in fatto la risoluzione del contratto per mutuo consenso delle parti. Nel periodo de quo infatti il rapporto di lavoro è considerato effettivamente in essere e pertanto le assenze del lavoratore in tale contesto temporale risultano prive di idonea giustificazione (peraltro imputabili alla condotta del datore di lavoro) e suscettibili conseguentemente del trattamento ordinariamente previsto per esse dall’art. 29 della L. n. 244 cit.

Esame del caso concreto

Sulla scorta di tali argomentazioni è possibile esaminare il caso di specie.

Il lavoratore Tizio, su consiglio del proprio legale di fiducia, si è recato presso la DTL rappresentando di essere disoccupato da circa un anno e precisamente dal momento in cui era concluso il contratto a tempo determinato con l’impresa Edile Alfa. Nell’occasione Tizio ha esposto agli ispettori di aver appreso dal proprio legale e solo recentemente che il contratto concluso con l’impresa edile Alfa conteneva una clausola giustificativa del termine generica, espressa nella formula: “assunzione dettata da ragioni produttive per aumento di commesse”. Sulla base di tale assunto Tizio ha chiesto agli ispettori di accertare la validità della clausola ed eventualmente convertire il rapporto a tempo indeterminato, precisando che era suo interesse voler proseguire il proprio rapporto con l’impresa Edile Alfa.

Espletate le opportune attività di verifica, gli ispettori hanno ritenuto generica e sostanzialmente riproduttiva del testo della legge la clausola giustificativa del termine apposta al contratto stipulato dall’impresa Edile Alfa con Tizio. E infatti tale clausola non evidenziava quali fossero le ragioni oggettive poste alla base dell'assunzione a termine di Tizio e perciò doveva ritenersi radicalmente nulla, con la conseguente conversione del rapporto di lavoro del predetto dipendente a tempo indeterminato con efficacia ex tunc. Sicché gli ispettori, a giudizio degli scriventi, hanno correttamente operato nel diffidare l’impresa edile Alfa a inviare una nuova comunicazione UNILAV al Servizio per l’Impiego e a consegnare idonea lettera di assunzione a Tizio.

Ma a giudizio degli scriventi tale operato potrebbe non ritenersi del tutto completo.

E invero non appare dubitabile che l’inerzia di Tizio, protratta per circa un anno dalla scadenza del termine, non poteva assumere valore dirimente ai fini della risoluzione del rapporto di lavoro per mutuo consenso, non solo e non tanto per il relativo margine di tempo trascorso, quanto e soprattutto perché il predetto lavoratore ha acquisito conoscenza di tale nullità solo dopo (l’apparente) conclusione del rapporto e per di più quando ancora versava in stato di disoccupazione. A ciò deve aggiungersi che lo stesso lavoratore ha manifestato apertamente agli ispettori il proprio interesse nel proseguire il rapporto di lavoro con l’impresa edile Alfa, così da scongiurare la sussistenza di fatti concludenti atti a giustificare un’eventuale risoluzione in fatto del rapporto di lavoro.

Orbene, tale vigenza del rapporto non poteva determinare l’insorgere in capo a Tizio di crediti patrimoniali, atteso che quest’ultimo dopo lo scadere del termine illegittimamente apposto al contratto non ha avanzato alcuna richiesta patrimoniale all’impresa Edile Alfa. D’altro canto però gli ispettori avrebbero dovuto prendere atto che da tale vigenza scaturiva a carico del datore di lavoro l’obbligo di corrispondere la contribuzione convenzionale di cui all’art. 29 della L. n. 244 cit., poiché il rapporto è di natura edile e la mancata prestazione lavorativa non era coperta da alcuna giustificazione legislativamente ammessa.

Il che non è avvenuto e su tale aspetto, a sommesso avviso degli scriventi, si potrebbe concentrare l’inesattezza degli ispettori.

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