Fusione di società in stato di liquidazione: modalità

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La fusione societaria, dal punto di vita giuridico, è l'operazione attraverso la quale due o più società dotate di una propria soggettività giuridica, si concentrano in un unico ente collettivo, creato ex novo o preesistente alla data della fusione.

Dal punto di vista economico, invece, la fusione è un’operazione che prevede la concentrazione delle imprese partecipanti. La fusione può avvenire secondo due distinte modalità: per unione o per incorporazione.

Con la fusione, sia per unione che per incorporazione, si ha: l’estinzione delle società partecipanti alla fusione o incorporate, la successione dell’incorporante nei beni, nei diritti e negli obblighi già in capo alle incorporate e il loro trasferimento ad un nuovo soggetto giuridico, ossia la società incorporante o la società newco nascente dall’operazione.

Operazione di fusione 

A seguito dell’operazione straordinaria, a mente dell’articolo 2504 bis, primo comma, del codice civile: "La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione (…)".

Sicché il soggetto risultante dalla fusione o dall’ incorporazione assume tutti i diritti e gli obblighi ricadenti sulle società estinte.

La fusione può essere effettuata:

• tra società in funzionamento o tra società che abbiano in corso procedure concorsuali;
• tra società in liquidazione, a condizione che non abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo. Distribuzione da intendersi, secondo la dottrina maggioritaria, in senso materiale e non giuridico. La presenza di tale divieto trova giustificazione nella tutela e protezione del patrimonio da assegnare ai soci. Si evidenzia che tale divieto non è applicabile, ai sensi dell’articolo 2505 quater del codice civile, qualora alla fusione non partecipino società con capitale rappresentato da azio:
• fra società dello stesso tipo (fusione detta omogenea);
• fra società di diverso tipo (fusione eterogenea).

Tipi di fusione

L’operazione straordinaria di concentrazione di aziende può essere:

• per unione;
• per incorporazione:
• diretta;
• inversa.

Potranno partecipare al progetto di fusione, le società:

• in funzionamento;
• in liquidazione;
• in procedura concorsuale.

Modalità della fusione

Nel caso di fusione per unione o fusione propriamente detta:

• le aziende partecipanti all’operazione si estinguono e dalle rispettive entità patrimoniali si darà vita ad un nuovo soggetto giuridico.

Nella fusione per incorporazione:

• una società detta incorporante incorpora totalmente l’altra, detta incorporata, assumendone tutte le obbligazioni e acquistandone tutti i diritti.

Sarà una fusione per incorporazione diretta se la partecipante incorporerà la partecipata; inversa, qualora la partecipata incorporerà la partecipante.

In questo caso la società incorporata si estingue, con conseguente assegnazione di azioni/quote ai soci della società incorporata da parte dell’incorporante.

Fusione omogena e fusione eterogenea

L’operazione di fusione può avvenire non solo tra società dello stesso tipo (fusione omogenea) ma anche tra società di tipo diverso (fusione eterogenea).

E’ possibile, inoltre, anche tra società ed altri enti e, in quest’ultimo caso, l’operazione è ammessa nei limiti in cui è consentita la relativa trasformazione eterogenea.

La fusione omogenea può aver luogo tra due o più società dello stesso tipo, ossia:

• società di persone;
• società di capitali.

La fusione eterogenea, invece, tra due o più società di tipo diverso, ossia:

• società di persone con società di capitali;
• società di capitali con società di persone.

Quest’ultima modalità implica anche la trasformazione di una o più delle società che si fondono.

Sono applicabili gli stessi limiti vigenti per la trasformazione della società, in particolare per le società cooperative.

Enti collettivi partecipanti alla fusione

Le motivazioni che possono spingere le imprese a dare corso ad un’operazione di fusione possono essere molteplici.

In linea di massima, la motivazione è funzionale allo stato dell’impresa.

Per le imprese in funzionamento:

• migliore utilizzo e sfruttamento degli impianti;
• riduzione della concorrenza;
• ampliamento delle quote di mercato;
• motivazioni di carattere fiscale.

Sicuramente diverse saranno le motivazioni che possono spingere una o più società in procedura concorsuale a dare seguito ad un progetto di fusione.

La possibilità di utilizzare, all’interno delle procedure concorsuali, l’istituto della fusione è prevista all’art. 2501, comma 2, c.c.: "(…) La partecipazione alla fusione non è consentita alla società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo".

Dal tenore della norma si evince, “a contrario”, che oltre alle società in liquidazione che non abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo, possono accedere all’istituto della fusione anche le società sottoposte a procedure concorsuali.

A titolo meramente esemplificativo, e non esaustivo, tale scelta potrà essere assunta per meglio garantire la conservazione dell’impresa o assicurare una migliore liquidazione del patrimonio.

La presentazione di un unico ricorso a concordato preventivo, che preveda un piano unitario, da parte di due o più società legate sia da rapporto di controllo che da una effettiva direzione unitaria e che, nelle more dell’accesso a tale procedura, abbiano previsto e deliberato la fusione. In tal caso, al fine di scongiurare che ciascun partecipante alle masse creditorie, in conseguenza della fusione, possa ridurre la propria rilevanza, è necessario che l’attivo ed il passivo di ognuna di esse vada tenuto distinto, con votazioni autonome, onde consentire la ricostruzione della volontà dei creditori.

La società in liquidazione può legittimamente partecipare ad una operazione di fusione nel rispetto delle previsioni di cui all’articolo 2501, co. 2, c.c.

Si può distinguere:

• la fusione a scopo meramente liquidatorio;
• la fusione posta in essere per eliminare la causa di scioglimento e ripristinare la continuità aziendale.

La fusione a scopo meramente liquidatorio si prefigge, l'obiettivo di accelerare o agevolare i tempi della liquidazione.

In tal caso, non è necessario che venga revocato lo stato di liquidazione, essendo sufficiente che il permanere di tale condizione venga precisata nell’atto notarile.

Qualora dovesse trovarsi in stato di liquidazione la società incorporanda, poiché è destinata all’estinzione, dottrina maggioritaria ritiene che prima dell’atto di fusione venga revocato lo stato di liquidazione.

Diversamente, nell’ipotesi in cui la fusione tra due o più società si prefigga lo scopo di rimuovere la causa di scioglimento e ripristinare la continuità aziendale, occorre la preventiva revoca dello stato di liquidazione.

Approvazione della fusione

Tralasciando il commento delle modalità prettamente contabili ed operative che presiedono all’operazione di fusione, si ritiene, comunque, di evidenziare che:

• la fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto.

Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene:

• nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la quota di partecipazione di ciascun socio agli utili. Il socio che non abbia consentito alla fusione ha facoltà di recedere dalla società;
• nelle società di capitali, in applicazione delle norme statutarie previste per la modificazione dell'atto costitutivo o dello statuto.

A seguito della decisione di accedere all’istituto della fusione, il progetto redatto a norma dell’articolo 2501 ter del codice civile potrà contenere solo modifiche non incidenti sui diritti dei soci o dei terzi:

"Progetto di fusione. (In vigore dal 18/08/2012 e modificato dal Decreto legislativo del 22/06/2012 n. 123, Articolo 1)

L'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione redige un progetto di fusione, dal quale devono in ogni caso risultare:

1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;

2) l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;

3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché' l'eventuale conguaglio in danaro;

4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;

5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;

6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;

7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni;

8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione.

Il conguaglio in danaro indicato nel numero 3) del comma precedente non può essere superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate.

Il progetto di fusione è depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione. In alternativa al deposito presso il registro delle imprese il progetto di fusione è pubblicato nel sito Internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo, l’autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione.

Tra l'iscrizione o la pubblicazione nel sito Internet del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione devono intercorrere almeno trenta giorni, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime".