Datori di lavoro privati tra smart-working e green pass. La PA abbandona il lavoro da casa

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Tra poco più di una settimana scatterà l’obbligo generalizzato per tutte le categorie di lavoratori, pubblici e privati, dipendenti o autonomi, di essere in possesso della certificazione verde Covid-19. Tutti i datori di lavoro, dunque, dovranno procedere a conformarsi alle linee guida varate dal Governo con il decreto legge 21 settembre 2021, n. 127, adottando standard e misure operative per l’organizzazione delle verifiche del green pass e contemperando la possibilità di fruire, fino al prossimo 31 dicembre 2021, delle deroghe emergenziali alla disciplina dello smart-working. Tale modalità di resa della prestazione lavorativa ha, certamente, aumentato il distanziamento sociale e – conseguentemente – i livelli di sicurezza richiesti al tempo della pandemia, ma potrebbe consentire, previa concessione del datore di lavoro e compatibilmente con le mansioni assegnate, di “aggirare” il camuffato obbligo vaccinale.

Nel frattempo, la Pubblica Amministrazione, senza porre attenzione su benefici o demeriti, pare intenda abbandonare tout court l’idea di consentire ai propri dipendenti di rendere la prestazione lavorativa con modalità agili. Per tale categoria di prestatori, il nuovo decreto ministeriale – ancora al vaglio – imporrà il ritorno alla normalità già dal prossimo 15 ottobre, prevedendo un termine di quindici giorni, per il ritorno in presenza. I dirigenti dovranno, però, adottare misure che possano evitare la formazione di assembramenti, individuando fasce orarie di flessibilità in entrate ed in uscita dai locali aziendali.

Quanto sopra appare, però, in contrasto con gli stessi provvedimenti normativi che attualmente fissano al 31 dicembre 2021 la conclusione del periodo emergenziale correlato all’emergenza epidemiologica da Covid-19.

Restano, invece, attualmente ferme le speciali tutele per i lavoratori fragili per i quali è estesa sino al termine del periodo emergenziale la possibilità di equiparare l’assenza dal lavoro al ricovero ospedaliero e la generale indicazione di rendere di norma la prestazione lavorativa in modalità agile.

Lo smart-working e l’emergenza epidemiologica

Nell’ultima versione del Protocollo generale Covid-19 del 6 aprile 2021, il lavoro agile rientra tra le misure da adottare per il contrasto ed il contenimento della diffusione del virus, unitamente alla misurazione della temperatura, al distanziamento ed ai dispositivi di protezione individuale.

Come anticipato nella pubblicazione della scorsa settimana, salvo smentite eventualmente individuabili nel diritto circolatorio, l’obbligo di essere in possesso del green pass è vincolato all’accesso ai locali aziendali, sicché i lavoratori che prestano la propria attività lavorativa in modalità agile devono ritenersi esclusi.

Entro il prossimo 15 ottobre 2021, i datori di lavoro dovranno definire le modalità operative per l’organizzazione delle verifiche prevedendo, ove possibile, che i controlli siano effettuati – anche a campione – al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro. Le verifiche, nel rispetto della normativa in materia di trattamento dei dati personali, potranno essere effettuate esclusivamente con l’app VerificaC19 ed in conformità con le disposizioni di cui al DPCM 17 giugno 2021.

Come specificato in un’apposita FAQ del Governo, si evidenzia la difficile convivenza tra smart-working e green pass laddove per i lavoratori in modalità agile viene meno l’obbligo di possesso della certificazione verde Covid-19 purché la prestazione lavorativa resa a distanza non venga utilizzata per eludere l’obbligo di green pass.

Nell’incertezza, ci si chiede, allora, quale possa essere la linea di confine ed a chi tocca individuarla.

Tra green pass e smart working

In assenza di specifiche sulle modalità operative/organizzative in materia di green pass, siano esse di derivazione collettiva o legislativa, la scelta è attualmente in capo al datore di lavoro. Giacché appaia auspicabile un intervento delle Parti sociali, magari in aggiornamento al citato protocollo del 6 aprile 2021, realisticamente lo smart-working può diventare un’alternativa alla gestione dei lavoratori senza certificazione verde.

Tralasciando i contrastati dati sul benessere dei lavoratori dipendenti sull’ampio utilizzo della remotizzazione della prestazione lavorativa – si vedano i dati dell’indagine svolta dalla Fondazione Studi Consulenti del Lavoro, pubblicata lo scorso aprile 2021 – il datore di lavoro deve attentamente ponderare la possibilità di arginare l’eventuale perdita di capitale umano con l’adozione – ove possibile – di collocare il lavoratore in smart-working.

Invero, stando ai recenti dati su una platea di circa 23 milioni di lavoratori soggetti all’obbligo di green pass circa il 20% non si è ancora sottoposto alla somministrazione di un vaccino anti-SARS-CoV-2, e, come reso noto dal Garante per la Protezione dei Dati Personali, il datore di lavoro non può acquisire, neanche con il consenso del dipendente o tramite il medico competente, i nominativi del personale vaccinato o la copia delle certificazioni vaccinali.

Il quadro della novella, poi, non rende certo facile la scelta operabile.

Le conseguenze previste dai commi 6 e 7, del neo-introdotto art. 9-septies, al decreto legge 22 aprile 2021, n. 52, appaiono, a parere di chi scrive, insoddisfacenti per le esigenze produttive delle imprese italiane, ancorché – pacificamente – volte ad incentivare la vaccinazione anti-Covid-19.

In particolare, la previsione di considerare assenti ingiustificati i lavoratori privi di certificazione verde con diritto alla conservazione del posto di lavoro e senza la possibilità di adottare provvedimenti disciplinari, aumenta fortemente il rischio dell’impresa di trovarsi sprovvista di forza-lavoro specializzata o, comunque, idonea a ricoprire le mansioni affidate al lavoratore assente nell’ambito di organizzazioni produttive più o meno complesse. Sistema che aggrava gli oneri in capo alle piccole imprese, laddove, il citato comma 7, prevede la possibilità di sostituire il lavoratore sprovvisto di green pass, per un massimo di 10 giorni, rinnovabili una sola volta.

Ciò assunto, appare opportuno, in sede di definizione delle procedure da adottare per la verifica della certificazione verde, far luce anche sulla regolamentazione aziendale inerente all’eventuale ricorso allo smart-working.

Per lo meno per le imprese di medio-grandi dimensioni, può essere opportuno fissare le regole per l’adozione del lavoro agile ed i modelli organizzativi da seguire tra le singole performance e punti di raccordo con colleghi e team di lavoro.

Il regolamento dovrà, perlomeno, contenere le specifiche tipiche di svolgimento dell’attività lavorativa, i criteri e le modalità di accesso alla prestazione agile, le preferenze e le priorità di concessione.

Al riguardo si rammenta che ai sensi dell’art. 18, comma 3-bis, introdotto dall’art. 1, comma 486, legge 30 dicembre 2018, n. 145, la preferenza deve essere assicurata:

• alle lavoratrici nei tre anni successivi alla conclusione del congedo di maternità obbligatorio;
• ai lavoratori con figli in condizioni di disabilità ai sensi dell'art. 3, comma 3, Legge 5 febbraio 1992, n. 104.

Altre forme di priorità aziendale potrebbero essere previste a favore di:

• lavoratori disabili o affetti da particolari patologie;
• lavoratori con particolari carichi familiari ovvero con figli in età scolare;
• lavoratori che abbiano raggiunto una determinata anzianità anagrafica;
• lavoratori che siano domiciliati o residenti in un luogo distante rispetto alla sede aziendale.

Quanto al luogo di svolgimento della prestazione lavorativa, fermo restando gli obblighi di informazione sulla sicurezza, sarà opportuno prevedere che i locali prescelti siano idonei ad assicurare la riservatezza e la tutela dei dati, il non danneggiamento dei beni e strumenti aziendali, idonei ad un collegamento stabile con i sistemi informatici aziendali e che rispettino, appunto, i principi di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Certamente, vi è, anche, l’esigenza di disciplinare i tempi della prestazione lavorativa ed esplicitare l’esercizio del potere di controllo. Per tale ultimo fine, in conformità con l’art. 4, legge 20 maggio 1970, n. 300, si rammenta che, cautamente, le verifiche sui lavoratori agili potranno essere svolte esclusivamente sui risultati e sugli obiettivi raggiunti dal prestatore, talché eventuali controlli maggiormente stringenti rischiano di sfuggire alle previsioni di cui all’art. 4, comma 2, dello Statuto dei Lavoratori.

Conseguentemente al potere di controllo, si consiglia, altresì, sotto il profilo disciplinare di tipizzare eventuali condotte connesse alla prestazione lavorativa rese al di fuori dei locali aziendali suscettibili all’applicazione di richiami e sanzioni disciplinari.

Si rammenta, altresì, che fino al termine del periodo emergenziale, il datore di lavoro potrà avvalersi della procedura di comunicazione semplificata, a mente della quale dovrà:

• comunicare al lavoratore, anche a mezzo e-mail, la volontà di voler ricorrere al lavoro agile indicando le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, i tempi di riposo, le forme di esercizio del potere direttivo, gli strumenti tecnologici utilizzati e le misure per garantire la disconnessione degli stessi;
• fornire al dipendente ed ai Rappresentanti dei Lavoratori per la Sicurezza (RLS), l'informativa prevista dall'art. 22, Legge 22 maggio 2017, n. 81, anche nelle modalità predisposte dall'INAIL nell'avviso del 1° marzo 2020;
• trasmettere per il tramite del portale del Ministero del Lavoro, all'apposita sezione Modalità Semplificata Smart Working, il file massivo in formato excel - scaricabile in procedura -indicando i dati del datore di lavoro, i dati del rapporto di lavoro, la PAT Inail e la relativa voce di rischio della lavorazione del dipendente, la data di inizio e di fine della prestazione lavorativa resa in modalità agile.

QUADRO NORMATIVO Decreto Legge 21 settembre 2021, n. 127