Codice appalti. ANAC: netto cambio di rotta sull’Illecito professionale grave. Le novità

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Dal 1° luglio 2023 ha acquistato efficacia la gran parte delle disposizioni de nuovo Codice appalti pubblici (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36).

Il vecchio Codice (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) è stato abrogato, ma continua ad applicarsi ai procedimenti in corso al 30 giugno 2023.

Come già in precedenza avveniva, il legislatore distingue tra cause di esclusione automatica (articolo 94) e cause di esclusione non automatica (articolo 95) dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto.

Rientra, per esempio, tra le cause di esclusione automatica, la condanna (con sentenza definitiva, decreto divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti) per uno fra i reati specificamente indicati dall’articolo 94, fra cui si annoverano l’associazione a delinquere e associazione di tipo mafioso, i delitti contro la pubblica amministrazione quali la concussione, la corruzione, l'induzione indebita e ancora le false comunicazioni sociali, i delitti di riciclaggio nonché lo sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani.

Rientra invece tra le cause di esclusione non automatica dalle gare, vale a dire quelle per le quali il potere decisorio di esclusione dell’operatore economico è rimesso alla stazione appaltante, (anche) l’ipotesi (articolo 95, comma 1, lett. e) del nuovo Codice) di commissione di un illecito professionale grave.

L’ANAC, con il parere sulla normativa n. 397 del 6 settembre 2023, si sofferma su questa causa di esclusione non automatica, fornendo importanti chiarimenti  per l'applicazione dell'art. 98, nuovo Codice degli appalti.

In particolare, l’Autorità risponde al seguente quesito: la mera iscrizione nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p. dell’operatore economico può costituire oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave e della conseguente esclusione dalla gara?

Quando si integra il grave illecito professionale

Innanzitutto va ricordato che spetta alla stazione appaltante escludere dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti (articolo 95, comma 1, lett. e) del nuovo Codice) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrandolo con mezzi adeguati.

I gravi illeciti professionali e i mezzi adeguati a dimostrare gli stessi sono indicati, in modo tassativo, dal nuovo Codice degli appalti (articolo 98).

Solo per citare qualche esempio, l'illecito professionale si può desumere dalla condotta dell'operatore economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, dall’abusivo esercizio di una professione, dalla bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell'inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, dalla commissione di reati tributari o urbanistici o dai reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (sicurezza dei lavoratori, ambiente, societari, pubblica amministrazione, societari e tributari, abuso di mercato, contrabbando, ecc).

Tipizzazione dei mezzi di prova

Come evidenzia l’ANAC con il parere sulla normativa n. 397 del 6 settembre 2023, il nuovo Codice procede ad una tipizzazione dei mezzi di prova utili per la valutazione dell’illecito professionale grave, superando in tal modo la previgente impostazione (art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016) che consentiva di valutare ogni condotta la cui gravità era idonea ad incidere sulla affidabilità e sull’integrità della impresa concorrente.

Tra i mezzi di prova utili  il legislatore  cita espressamente, oltre ai provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, alle sentenze di condanna non definitive, al decreto penale di condanna non irrevocabile, gli atti con i quali il pubblico ministero esercita l’azione penale (art. 407-bis, comma 1, c.p.p.), ma non indica  l’iscrizione nel registro degli indagati .

Tale scelta, spiega l’Autorità, deriva probabilmente dall’esigenza di coordinare le norme del Codice degli appalti pubblici con la riforma Cartabia (d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 150) che ha introdotto (tra l’altro) nel codice di procedura penale la previsione per cui l’iscrizione nel registro degli indagati “da sola” non può determinare effetti pregiudizievoli (anche di natura amministrativa) per l’indagato (art. 335-bis).

Occorre però osservare che la stessa riforma Cartabia ha introdotto anche un’altra disposizione (art. 110-quater disp. att. c.p.p.) che stabilisce che in presenza di un maggior grado di accertamento da parte dell’autorità giudiziaria, raggiunto in sede di emanazione di una misura cautelare personale o dell’avvenuto esercizio dell’azione penale, possano comunque operare gli effetti pregiudizievoli in sede civile o amministrativa previsti in specifiche disposizioni normative. Nel caso in cui tali circostanze non si verifichino, l’autorità amministrativa o  l’autorità civile non potranno valutare, ai fini dell’adozione degli atti e provvedimenti di competenza, la mera iscrizione nel registro degli indagati.

Iscrizione nel registro degli indagati

Tornando ora alla disciplina in tema di contratti pubblici, l’ANAC, con il parere sulla normativa n. 397 del 6 settembre 2023, fa presente che, il combinato disposto delle disposizioni del Codice appalti e della riforma Cartabia, unitamente al principio di tassatività dei fatti costituenti grave illecito professionale e dei mezzi di prova adeguati ai fini della loro valutazione, determina di fatto l’impossibilità di escludere dalle gare d’appalto i soggetti iscritti nel registro, fermo restando quanto previsto dall’art.110-quater disp. att. c.p.p.

Si tratta, evidenzia l’Autorità, di un netto cambiamento della disciplina del grave illecito professionale rispetto a quella dettata dal previgente Codice per il quale l’iscrizione nel registro degli indagati, come “indice” di inaffidabilità dell’operatore economico, poteva comunque formare oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, quale grave illecito professionale.

Nella nuova disciplina, invece, la mera iscrizione nel registro degli indagati., in quanto non espressamente citata tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave.