Appalti pubblici: come valutare l’equivalenza delle tutele tra i CCNL

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La riforma degli appalti pubblici continua ad essere oggetto di forte attenzione da parte di imprese e professionisti.

Un tema particolarmente dibattuto è  l’individuazione del CCNL applicabile ai lavoratori impegnati nell’appalto.

L’articolo 11 e l’articolo 57 del nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) costituiscono i riferimenti normativi di base: il primo come enunciazione di un principio generale e il secondo come declinazione pratica di tale principio, secondo quanto chiarito dall’ANAC che, con la Delibera n. 309 del 27 giugno 2023, di approvazione del Bando tipo n.1 – 2023 e relativa Relazione illustrativa nonché con il comunicato del Presidente del 9 maggio 2023, ha fornito utili indicazioni operative.

Torniamo sull’argomento, focalizzando l’analisi sui casi di utilizzo da parte degli operatori economici di un diverso CCNL rispetto al contratto applicato dalle stazioni appaltanti (e dagli enti concedenti).

Come individuare in tali casi il contratto collettivo da indicare nei documenti di gara? Come svolgere la valutazione in merito all’equivalenza delle tutele economiche e normative applicate?

Appalti e CCNL di riferimento

Preliminarmente è utile ricordare che l’articolo 11, commi 1 e 2, del codice dei contratti pubblici, impone alle stazioni appaltanti (e agli enti concedenti) di indicare nei bandi (e negli inviti) di gara il contratto collettivo nazionale (e territoriale) applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto (o nella concessione), individuandolo tra:

• i contratti in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro,
• stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale,
• il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

Sulla scorta di quanto previsto dal legislatore (articolo 57, comma 1, Codice dei contratti pubblici) tale principio generale non si applica ai contratti di servizi aventi natura intellettuale (per i quali vige del principio dell’equo compenso di cui alla legge n. 49 del 2023) e alle forniture senza posa in opera.

In merito al perimetro di applicazione delle disposizioni in oggetto, inoltre, la FAQ 3 al Bando tipo n. 1-2023 chiarisce che le indicazioni fornite nelle Relazione Illustrativa per l’individuazione del CCNL di riferimento e la dimostrazione, in caso di utilizzo di un contratto diverso, delle stesse tutele sono riferite alla generalità dei settori di attività con particolare attenzione ai servizi.

L’ANAC fornirà indicazioni specifiche per i lavori e per il settore edile in occasione della predisposizione del bando tipo o in altri interventi.

Utilizzo di un CCNL differente

Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo applicato a condizione che garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente nel bando.

Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, le stazioni appaltanti acquisiscono:

• la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il CCNL indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata
• ovvero, se applica un CCNL differente, la dichiarazione di equivalenza delle tutele, verificando sia la parte economica sia la parte normativa del differente CCNL applicato.

Le stazioni appaltanti sono tenute inoltre ad assicurare che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto, utilizzando, segnala l'ANAC, il MoCOA che consente al committente di verificare il rispetto degli impegni assunti dagli appaltatori all’atto del conferimento dell’appalto in termini di manodopera regolarmente denunciata.

Dichiarazione di equivalenza delle tutele

La dichiarazione di equivalenza resa dall'operatore econonomico deve dimostrare che il diverso CCNL adottato, al di là del nomen iuris, garantisca tutele equiparabili.

Ai fini della loro verifica le stazioni appaltanti possono trarre utili elementi di riferimento dalle indicazioni fornite dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la circolare n. 2 del 28 luglio 2020.

Secondo quanto chiarito dall’ANAC, la valutazione dell’equivalenza economica dei contratti deve avere ad oggetto congiuntamente le tutele economiche e normative, da considerarsi come un unicum.

Step 1 - Tutele economiche

Per le tutele economiche l’ANAC suggerisce di prendere a riferimento le componenti fisse della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR - a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste.

Step 2 - Tutele normative

Per le tutele normative è consigliabile fare riferimento ai seguenti parametri:

1. disciplina del lavoro supplementare e delle clausole elastiche nel part-time;
2. disciplina del lavoro straordinario, con particolare riferimento ai suoi limiti massimi, con l’avvertenza che solo il CCNL leader può individuare ore annuali di straordinario superiori alle 250. Lo stesso non possono fare i CCNL sottoscritti da soggetti privi del requisito della maggiore rappresentatività;
3. disciplina compensativa delle ex festività soppresse, che normalmente avviene attraverso il riconoscimento di permessi individuali;
4. durata del periodo di prova;
5. durata del periodo di preavviso:
6. durata del periodo di comporto in caso di malattia e infortunio;
7. malattia e infortunio, con particolare riferimento al riconoscimento di un’eventuale integrazione delle relative indennità;
8. maternità ed eventuale riconoscimento di un’integrazione della relativa indennità per astensione obbligatoria e facoltativa;
9. monte ore di permessi retribuiti;
10. bilateralità
11. previdenza integrativa
12. sanità integrativa.

NOTA BENE: L’ANAC, sulla scorta di quanto chiarito dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la citata circolare n. 2 del 2020, ha evidenziato che la stazione appaltante può ritenere sussistente l’equivalenza in caso di scostamento marginale scostamento limitato a soli due parametri.

Infine, l’ANAC ritiene che nei settori in cui sono presenti imprese di diversa natura (ad esempio, artigiani, cooperative, PMI e grandi imprese) con contrattazione separata l’equivalenza sussista in caso di utilizzo di CCNL sottoscritti dalle medesime OO.SS. firmatarie, ma con organizzazioni datoriali diverse in base alla dimensione o alla natura giuridica delle imprese, a condizione che ai lavoratori dell’operatore economico venga applica il contratto corrispondente alla dimensione o natura giuridica.