Swap come “scommesse legalmente autorizzate”

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Con un'interessante sentenza in materia di derivati – la n. 3459 depositata il 18 settembre 2013 - la Corte d'appello di Milano ha affermato che l'oggetto del contratto di acquisto Over the counter, cioè fuori dai mercati regolamentati, è uno scambio di differenziali a determinate scadenze, la cui causa risiede in una “scommessa legalmente autorizzata” che entrambe le parti, intermediario e investitore, assumono.

Orbene – si legge nel testo della decisione – in tale tipo di scommessa, per come autorizzata dal legislatore finanziario, “l'alea non può che essere (deve essere!) razionale per entrambi gli scommettitori: e ciò a prescindere dall'intento che ha determinato la conclusione del contratto. Sia esso di mera copertura, ovvero speculativo”.

Ne consegue che gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi devono essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza. Così – continuano i giudici milanesi – come devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti, i criteri con cui determinare le penalità in caso di recesso. Solo in questo modo si è in presenza di un'alea razionale.

Nel caso esaminato, la Corte d'appello ha dichiarato la nullità di alcuni contratti di swap sulla considerazione che l'investitore, al momento della conclusione del contratto, non conoscesse il cosiddetto “mark to market”, ossia il valore stimato. In mancanza di questo elemento, infatti, era escluso – secondo la Corte – che l'investitore medesimo avesse potuto concludere la “scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto, “laddove, per contro, la Banca, del proprio rischio, nutriva perfetta conoscenza – addirittura della sua precisa misurazione scientifica – avendo predisposto lo strumento”.