Smart working per i fragili e proroghe in scadenza: chi resta protetto e chi no

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Smart working. Dal 1° ottobre 2023 viene meno la (super) tutela emergenziale accordata ai lavoratori affetti da malattie super invalidanti. Tali lavoratori resteranno senza tutele?

L’analisi del quadro normativo vigente fornisce la risposta al quesito posto.

Ma andiamo con ordine e partiamo dal principio.

Smart working per i super fragili

Il decreto lavoro (articolo 28-bis, decreto-legge 4 maggio 2023, n. 48, convertito con modificazioni dalla L. 3 luglio 2023, n. 85) ha prorogato, dal 30 giugno 2023 al 30 settembre 2023, il diritto a svolgere la prestazione lavorativa in modalità di lavoro agile per i lavoratori dipendenti pubblici e privati affetti dalle patologie super invalidanti individuate dal decreto del Ministro della salute 4 febbraio 2022.

Per espressa previsione di legge, la condizione di super fragilità è certificata dal medico di medicina generale del lavoratore.

Le patologie definite dal decreto del Ministro della salute 4 febbraio 2022 sono le seguenti:

Indipendentemente dallo stato vaccinale
Categorie	Patologie e condizioni
Pazienti con marcata compromissione della risposta immunitaria	Trapianto di organo solido in terapia immunosoppressiva Trapianto di cellule staminali ematopoietiche (entro 2 anni dal trapianto o in terapia immunosoppressiva per malattia del trapianto contro l’ospite cronica) Attesa di trapianto d’organo Terapie a base di cellule t esprimenti un recettore chimerico antigenico (cellule cart) Patologia oncologica o onco-ematologica in trattamento con farmaci immunosoppressivi, mielosoppressivi o a meno di 6 mesi dalla sospensione delle cure Immunodeficienze primitive (es. Sindrome di digeorge, sindrome di wiskott-aldrich, immunodeficienza comune variabile etc.) Immunodeficienze secondarie a trattamento farmacologico (es: terapia corticosteroidea ad alto dosaggio protratta nel tempo, farmaci immunosoppressori, farmaci biologici con rilevante impatto sulla funzionalità del sistema immunitario etc.) Dialisi e insufficienza renale cronica grave Pregressa splenectomia Sindrome da immunodeficienza acquisita (aids) con conta dei linfociti t cd4+ < 200cellule/pl o sulla base di giudizio clinico.
Pazienti che presentino 3 o più delle seguenti condizioni patologiche	Cardiopatia ischemica Fibrillazione atriale Scompenso cardiaco Ictus Diabete mellito Bronco-pneumopatia ostruttiva cronica Epatite cronica Obesità
Esenzione alla vaccinazione per motivi sanitari e almeno una delle seguenti condizioni
Esenti alla vaccinazione	Età >60 anni  Condizioni di cui all’Allegato 2 della Circolare della Direzione generale della prevenzione sanitaria del Ministero della salute n. 45886 dell’8 ottobre 2021

L'allegato 2 della Circolare della Direzione generale della prevenzione sanitaria del Ministero della salute n. 45886 dell’8 ottobre 2021 riporta le seguenti condizioni di elevata fragilità.

Aree di patologia/condizione	Definizione della condizione
Malattie respiratorie	- Fibrosi polmonare idiopatica - Malattie respiratorie che necessitino di ossigenoterapia
Malattie cardiocircolatorie	- Scompenso cardiaco in classe avanzata (III – IV NYHA) - Pazienti post-shock cardiogeno
Malattie neurologiche	- Sclerosi laterale amiotrofica e altre malattie del motoneurone - Sclerosi multipla - Distrofia muscolare - Paralisi cerebrali infantili - Miastenia gravis - Patologie neurologiche disimmuni
Diabete/altre endocrinopatie severe	- Diabete di tipo 1 - Diabete di tipo 2 in terapia con almeno 2 farmaci per il diabete o con complicanze - Morbo di Addison - Panipopituitarismo
Malattie epatiche	- Cirrosi epatica
Malattie cerebrovascolari	- Evento ischemico-emorragico cerebrale con compromissione dell’autonomia neurologica e cognitiva - Stroke nel 2020-21 - Stroke antecedente al 2020 con ranking ≥ 3
Emoglobinopatie	- Talassemia major - Anemia a cellule falciformi - Altre anemie gravi
Altro	- Fibrosi cistica - Sindrome di Down - Grave obesità (BMI >35)
Disabilità (fisica, sensoriale, intellettiva e psichica)	- Disabili gravi ai sensi della legge 104/1992 art. 3 comma 3

A questi lavoratori ad elevata fragilità, fino al 30 settembre 2023, l’ordinamento giuridico accorda il diritto a lavorare in smart working, diritto (assoluto) da garantire anche se la mansione svolta non è compatibile con le modalità di lavoro agile e senza accordo individuale con il datore di lavoro. 

Lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile va assicurato anche attraverso l'adibizione a diversa mansione compresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti collettivi di lavoro vigenti e senza decurtazione della retribuzione in godimento.

Resta ferma l'applicazione di disposizioni più favorevoli dei contratti collettivi nazionali di lavoro (vigenti) applicati in azienda.

 

NOTA BENE: A differenza di quanto stabilito in precedenza, la legge di Bilancio 2023 (articolo 1, comma 306, legge 29 dicembre 2022, n. 197), oggetto di proroga, non contempla la possibilità di svolgere, in alternativa, attività di formazione professionale da remoto.

Smart working per i fragili

Sempre in conseguenza di quanto disposto dal decreto lavoro (articolo 42, comma 3-bis. che proroga il termine di cui dall'articolo 10, comma 2, del decreto-legge 24 marzo 2022, n. 24, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 maggio 2022, n. 52, disposizione punto 2, allegato B), continua invece ad essere accordato, fino al 31 dicembre 2023, il diritto allo svolgimento dell’attività lavorativa in smart working per i lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio da Covid.

Tale diritto interessa una platea più ampia di soggetti: si tratta infatti dei lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio da Covid, in funzione dell'età, o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, o da esiti di patologie oncologiche, o dallo svolgimento di terapie salvavita o, comunque, da comorbilità che possano caratterizzare una situazione di maggiore rischiosità.

Diversamente da quanto previsto per i lavoratori affetti dalle patologie super invalidanti summenzionate, i lavoratori fragili in quanto maggiormente esposti a rischio di contagio da Covid hanno il diritto a svolgere la prestazione in smart working condizionato alla compatibilità del lavoro agile con le caratteristiche della prestazione lavorativa e su certificazione del medico competente.

Smart working totale per super fragili e fragili

Anche se la norma non lo dice espressamente e mancano chiare indicazioni amministrative al riguardo, è lecito pensare, in linea con la finalità di protezione e di prevenzione ispiratrici dell'azione del legislatore, che in entrambi i casi (sia pertanto per i lavoratori ad elevata fragilità, sia per i lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio da Covid) la prestazione lavorativa debba essere interamente svolta in modalità agile.

Priorità sempre operative

Non è invece soggetto a scadenza l’obbligo, per i datori di lavoro pubblici e privati che stipulano accordi per l'esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile, di riconoscere, in ogni caso, priorità alle richieste formulate, in particolare, da lavoratrici e dai lavoratori con figli in condizioni di disabilità grave (articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104) e da lavoratori con disabilità in situazione di gravità accertata in base all’articolo 4, comma 1, legge 5 febbraio 1992, n. 104.

Tale obbligo è disposto dall’articolo 4, decreto legislativo 30 giugno 2022, n. 105 e l'Ispettorato nazionale del lavoro ha fornito i chiarimenti con la nota n. 2414 del 6 dicembre 2022.

Il rifiuto, l'opposizione o l'ostacolo alla fruizione del lavoro agile, se rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere (art. 46-bis, D.Lgs. n. 198/2006) o di
analoghe certificazioni previste dalle Regioni e dalle Province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni.