Il distacco del lavoratore: che cosa succede se la comunicazione UNILAV del lavoratore entro il termine di 5 giorni avviene nel corso dell'accesso ispettivo?

Distacco: principali caratteristiche

Occorre rilevare anzitutto che il distacco configura un rapporto giuridico trilaterale che vede coinvolti: a) il datore di lavoro distaccante; b) il lavoratore distaccato; c) l’impresa distaccataria, presso la quale il lavoratore viene incaricato di svolgere la propria attività. Tale articolazione non fa venire meno l’unitarietà del rapporto di lavoro intercorrente tra datore di lavoro e lavoratore, ma, come rilevato dal Ministero del Lavoro, con risposta a interpello n 1/2011, “[…] produce l’effetto di modificare le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa rispetto a quanto convenuto dalle parti nell’originario contratto di lavoro”.

La modifica della prestazione di lavoro del distaccato trova, infatti, la propria causa nell’accordo di distacco, siglato tra il datore di lavoro distaccante e l’impresa distaccataria. L’accordo è contrassegnato da libertà di forma ed è soggetto, sotto il profilo amministrativo, solo ad un obbligo informativo nei confronti della P.A.. L’obbligo deve essere assolto, da parte del distaccante, mediante invio telematico, nel termine di cinque giorni dalla conclusione dell’accordo, del modello UNILAV al Servizio per l’Impiego competente. La comunicazione pertanto ha l’evidente scopo di assicurare alla P.A. il costante monitoraggio dei flussi di manodopera nell'ambito del mercato del lavoro e di consentire per l’effetto l’esercizio della funzione di controllo che caratterizza la materia.

In base all’art. 30 comma III del D.lsg. n. 276 cit., salvo che il distacco comporti un mutamento di mansioni, il consenso del lavoratore non è un elemento costitutivo della fattispecie, atteso il dovere di obbedienza ex art. 2104 c.c. in capo a quest’ultimo. Tuttavia nel settore edile l’art. 96 del CCNL ha introdotto una deroga in melius per il lavoratore, per il quale è richiesto comunque il consenso, a prescindere dal mutamento di mansioni.

I requisiti del distacco

La scissione strutturale fra titolare giuridico del rapporto e utilizzatore della prestazione ricalca gli aspetti che contrassegnano l’istituto della somministrazione, il cui regime sanzionatorio trova applicazione laddove vengano violati i requisiti di cui all’art. 30 del D.lsg. n. 276/03. Tali requisiti consistono essenzialmente nella temporaneità del distacco e nell’interesse del distaccante.

Per quanto concerne il profilo della temporaneità, questa non significa brevità (anzi una esigua brevità potrebbe non essere garanzia di un effettivo, reale, persistente interesse del distaccante) né che la stessa debba essere comunque predeterminata ab initio. Sul punto con la circolare n. 3 del 2004 il Ministero del Lavoro ha piuttosto sostenuto che temporaneità significhi “non definitività”, nel senso che il distacco non debba essere definitivo, ma avere una durata congruente con l’interesse originario del datore di lavoro distaccante.

In ordine alla definizione dell’interesse del distaccante, se con la menzionata circolare n. 3/2004 il Ministero del Lavoro ha stabilito che tale requisito può coincidere con qualsivoglia “interesse produttivo” del distaccante, sempre che non si risolva nella mera somministrazione di manodopera, con successiva circolare 28/2005 ha ulteriormente precisato che lo stesso deve essere:

• specifico, giacché necessita di un'individuazione circostanziata ed esatta;

• rilevante, vale a dire che la scelta deve essere strategicamente congruente con l’assetto organizzativo e produttivo dell’impresa;

• concreto, in quanto deve avere, non già una astratta attinenza con i processi produttivi o logistici, ma essere funzionale e cioè avere una diretta e immediata incidenza su di essi.

• persistente, nel senso che deve permanere per tutta la durata del distacco e sussistere fino al momento della sua attivazione.

La valutazione di tali requisiti non muta anche quando il distacco avviene fra imprese giuridicamente distinte e differenziate, ma facenti parte di un unico gruppo di società o comunque fra di loro collegate in un sistema o a rete. Per il Ministero (cfr. circolare n. 28 del 2005), in sostanza, anche in presenza di tali assetti societari è sempre necessario verificare la presenza di un vantaggio organizzativo e personale per il datore di lavoro distaccante.

Esame del caso concreto: dal distacco non genuino al lavoro nero

La verifica dei complessivi requisiti che conformano il distacco, anche intra-gruppo, assume portata dirimente laddove, come nel caso che occupa, in corso di primo accesso ispettivo l’impresa estranea al contratto di appalto comunichi al Servizio per l’Impiego competente il distacco di un proprio lavoratore presso l’impresa appaltatrice.

Invero, non potrebbe escludersi che, in virtù della forma libera del distacco e della facoltà di comunicazione UNILAV posticipata prevista per esso, l’invio di quest’ultima, in corso di primo accesso ispettivo, abbia lo scopo di celare un rapporto lavoro in nero instaurato autonomamente tra l’appaltatrice e il lavoratore già dipendente di altra società, se del caso unita alla prima da rapporti di colleganza. Con il conseguente aggiramento dell’art. 4 L. n. 183/04 e della normativa in tema di sospensione del lavoro dell’Impresa ai sensi dell’art. 14 del T.U. n. 81/08 e succ. mod. e integr.

A tal fine, come accennato sopra, rilevanza fondamentale riveste il contenuto degli atti istruttori acquisiti, tanto in occasione del primo accesso ispettivo, quanto nelle successive fasi del procedimento di accertamento.

In particolare, e venendo al caso di specie, ove gli elementi istruttori in possesso del personale ispettivo siano pienamente giustificativi del distacco, così come disciplinato dall’art. 30 D.lgs. n. 276 cit. e art. 96 CCNL edilizia, perché sussistente tanto l’interesse del Beta, quanto la temporaneità dello stesso, oltre al consenso del lavoratore Mevio, nulla quaestio.

In tale ipotesi residuale l'accertamento sarà costituito dalla verifica circa la tempestività o meno della comunicazione di distacco al Servizio per l’Impiego, rispetto all’effettiva inizio della prestazione. Ove tale comunicazione dovesse essere tardiva il personale ispettivo adotterà provvedimento ex art. 13 D.lgs. n. 124/04 di diffida dell’Impresa Alfa per l’irregolarità riscontrata.

La fattispecie diviene più complessa e delicata qualora il personale ispettivo dovesse accertare che i requisiti del distacco siano latenti o del tutto assenti.

Dagli atti istruttori potrebbe emergere un’operazione che in astratto abbia il dichiarato fine di formare e qualificare, in ragione delle capacità professionali di Alfa, il lavoratore Mevio nell’altrettanto dichiarata prospettiva di reimpiegare quest’ultimo nell’organizzazione di Beta e, conseguentemente, potenziare la professionalità e la produttività della distaccante; ma che tuttavia in concreto tale operazione celi un interesse alla mera fornitura di manodopera di Alfa nei confronti di Beta per l’esecuzione del contratto di appalto.

In via di ipotesi ciò potrebbe risultare dalle seguenti circostanze:

• il contratto di appalto contiene disposizioni con le quali viene pattuito che il lavoro debba essere eseguito solo da personale specializzato ed esperto;

• l’Impresa distaccataria, quantunque strutturata ed esercente potere organizzativo e direttivo, tuttavia, non abbia in nuce le capacità necessarie per fornire alcuna superiore competenza nei confronti di personale distaccato;

• il compenso elargito da Beta ad Alfa per la prestazione del lavoratore distaccato consista, non già in un rimborso, bensì in un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di profitto, avente importi di ammontare superiore alle somme lorde mensili di retribuzione indicate nei prospetti paga del lavoratore Mevio.

In tali casi si ritiene che le società abbiano posto in essere una fattispecie corrispondente a un simulacro del distacco, con elementi, tuttavia, inidonei a garantirne la genuinità, trattandosi, invero, di un’illecita somministrazione di manodopera, punibile mediante provvedimenti di prescrizione, rivolti sia ad Alfa sia a Beta, con importo sanzionatorio maggiorato in ragione alle effettive giornate di lavoro di Mevio.

La situazione muta radicalmente qualora gli atti istruttori dimostrino che l’operazione posta in essere da Alfa e Beta presenti alterazioni patologiche tanto gravi da impedire la stessa qualificazione della fattispecie in termini di distacco, termine utilizzato dalle parti (mediante la comunicazione UNILAV al Servizio per l’Impiego) al sol fine di celare un rapporti di lavoro in nero tra Mevio e la società Alfa.

Si ritiene che le conseguenze di una tale condotta trovino risposta punitiva non già nelle norme del distacco, per vero inesistente, bensì in quelle relative al lavoro nero, la cui sanzione, se del caso, sarà applicabile nei confronti:

• in primo luogo della società Alfa quale diretta responsabile;
• in secondo luogo della società Beta a titolo di concorso ex art. 6 L. 689/81;
• in terzo luogo, e al medesimo titolo, anche nei confronti del consulente, in quanto connivente all’operazione.

Peraltro ove il personale ispettivo arrivi a siffatte conclusioni nel termine di sette giorni dall’accesso ispettivo si ritiene che possa essere adottato, nei confronti della società Alfa, anche provvedimento di sospensione dei lavori ex art. 14 T.U. n. 81/08 e sicc. mod. e integr. (cfr. circolare Ministero del Lavoro n. 41/10).

La responsabilità penale e quella in solido

Unitamente alla responsabilità amministrativa è ipotizzabile anche una responsabilità penale a carico dei legali rappresentanti delle società e del proprio professionista di fiducia. A tal riguardo è infatti sostenibile che la comunicazione UNILAV inviata al Servizio per l’Impiego dal consulente del lavoro delle società, in seguito agli intercorsi colloqui telefonici, costituisca una tipica condotta artificiosa, tale da indurre in inganno la P.A., mediante atti falsi, che simulino la fattispecie del distacco in luogo di un rapporto di lavoro in nero, al fine di trarre un ingiustificato profitto con conseguente danno per la P.A.. Sicché, il personale ispettivo, in qualità di Ufficiale di Polizia Giudiziaria, procederà a informare del fatto anche la Procura della Repubblica competente.

Da ultimo, in applicazione dell’art. 29 del D.lgs. n. 276/03 e in osservanza delle disposizioni contenute nella circolare n. 5 del 2011 del Ministero del Lavoro, resta ferma la responsabilità in solido della società Gamma, quale committente dell’opera in appalto, per gli obblighi contributivi correlati al rapporto di lavoro in nero di Mevio.

NOTE