Distacco nazionale non autentico, chiarimenti dall’INL sulla sanzione

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L’Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL) ha emanato la nota del 10 giugno 2019, n. 5398, con la quale fornisce, al proprio personale ispettivo, chiarimenti in ordine ad una ipotesi di distacco transnazionale di lavoratori da un’impresa stabilita in altro Stato della UE in favore di una propria unità produttiva ubicata in Italia, ponendo l’attenzione sulla sanzione che si applicherà in tale ipotesi.

Prima di verificare la soluzione prospettata dall’istituto, è bene analizzare la disciplina del distacco in generale, focalizzandoci poi sul distacco transnazionale, la cui regolamentazione specifica è contenuta nel decreto legislativo n. 136 del 17 luglio 2016 (G.U. n. 169 del 21 luglio 2016), emanato in attuazione della Direttiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014.

L’istituto del distacco

Il distacco del lavoratore, disciplinato dall’art. 30 del decreto legislativo del 10 settembre 2003, n. 276 (G.U. n. 235 del 9 ottobre 2003), consiste in un provvedimento organizzativo con il quale il datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.

In dettaglio, il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo del lavoratore e, in termini generali, non è subordinato all’indicazione di specifiche ragioni o al consenso del lavoratore distaccato.

Tuttavia occorre considerare che:

• il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato;
• il distacco che comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore é adibito può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

I requisiti di legittimità del distacco sono i seguenti:

• l’interesse del distaccante, che deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente, da accertare caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata e non semplicemente in relazione all’oggetto sociale dell’impresa. Può trattarsi di qualsiasi interesse produttivo del distaccante, anche di carattere non economico, che tuttavia non può mai coincidere con l’interesse lucrativo connesso alla mera somministrazione di lavoro;
• la temporaneità del distacco. Tale previsione non incide sulla durata del distacco, breve o lunga che sia, ma sul presupposto che, qualunque sia la durata del distacco, non può trattarsi di passaggio definitivo;
• lo svolgimento di una determinata attività lavorativa, che impone che il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività specifiche e funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante. Ne consegue che il provvedimento di distacco non può risolversi in una messa a disposizione del proprio personale in maniera generica e, quindi, senza predeterminazione di mansioni.

In assenza di tali requisiti di legittimità, il lavoratore interessato può fare ricorso in giudizio per la costituzione di un rapporto di lavoro con il soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, cioè il datore di lavoro presso cui è stato distaccato.

 

NB! In caso di distacco dell’apprendista, sebbene non vi sia un divieto normativo, è necessario contemperare l’interesse del distaccante con il prevalente interesse dell’apprendista a vedere rispettati gli impegni assunti nei suoi confronti e il suo inserimento nel contesto produttivo del datore di lavoro. Per questo anche nel contesto produttivo del distaccatario, dovrà essere prevista la presenza del tutor, verificando puntualmente l’effettivo esercizio dei compiti a lui attribuiti dalla contrattazione collettiva, per garantire che il periodo del distacco risulti utile e coerente al percorso formativo dell’apprendista definito all’atto dell’assunzione. Secondo il principio di temporaneità proprio dell’istituto, è necessario inoltre che l’inserimento dell’apprendista distaccato in un contesto produttivo e organizzativo diverso da quello per il quale è stato assunto, abbia durata limitata e contenuta rispetto al complessivo periodo di apprendistato.

 

Il distacco transnazionale

Il distacco transnazionale si configura, innanzitutto, nell'ambito di una prestazione di servizi, nei casi in cui l'impresa con sede in un altro Stato membro dell'Unione Europea o in uno Stato extra UE distacca in Italia uno o più lavoratori in favore di un'altra impresa, anche se quest'ultima appartenga allo stesso gruppo, o in favore di una propria filiale/unità produttiva o di un altro destinatario (rientra nelle ipotesi di distacco transnazionale anche l'invio in missione di lavoratori effettuato da agenzie di somministrazione di lavoro con sede in un altro Stato membro presso un'impresa utilizzatrice avente sede o unità produttiva in Italia).

Come si evince dalla normativa sopra menzionata, per tutta la durata del distacco, il rapporto di lavoro deve continuare a intercorrere tra il lavoratore distaccato e l'impresa straniera distaccante.

Al contempo, la prestazione lavorativa svolta in Italia deve necessariamente avere durata limitata ed essere espletata nell'interesse e per conto dell'impresa distaccante, sulla quale continuano a gravare i tipici obblighi del datore di lavoro, ossia la responsabilità in materia di assunzione, la gestione del rapporto, i connessi adempimenti retributivi e previdenziali, nonché il potere disciplinare e di licenziamento.

Il distacco e la nota dell’INL

Passando alla disamina del contenuto della nota dell’INL, come anticipato, gli organi di vigilanza hanno contestato una fattispecie di distacco non autentico ex art. 3 comma 5 del citato decreto, nei confronti del medesimo datore di lavoro che assume la veste di soggetto distaccante e di soggetto distaccatario, in quanto, pur riscontrando due distinte condotte illecite – distacco dei lavoratori da parte della sede principale dell’impresa ed utilizzo degli stessi da parte della sede italiana della medesima impresa – hanno ascritto le stesse ad un unico soggetto, non potendo individuare due soggetti datoriali distinti.

Posto che nelle ipotesi in cui il distacco non risulti autentico, il distaccante e il soggetto che ha utilizzato la prestazione dei lavoratori distaccati sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, e che quindi, risulta punita sia la condotta dell’invio in distacco dei lavoratori da parte della impresa distaccante, sia quella concernente l’utilizzo dei medesimi lavoratori da parte del soggetto distaccatario, l’INL ha affrontato anche il problema se sia legittimo contestare entrambe le sanzioni amministrative, contemplate dalla norma, ad un unico soggetto, come emerge dalle risultanze degli accertamenti ispettivi, ovvero se debba applicarsi una sola sanzione, al fine di non eludere il principio del ne bis in idem.

A tale proposito, l’INL ha evidenziato che l’unità produttiva di una determinata impresa può considerarsi autonoma sede secondaria, nei confronti della quale contestare illeciti e adottare relativi provvedimenti sanzionatori, solo nella misura in cui costituisca un distinto centro di responsabilità.

In altri termini, la sede secondaria di una compagine aziendale può configurarsi come distinto soggetto giuridico qualora risulti iscritto nel registro delle imprese e identificato in Italia tramite un proprio rappresentante legale; ciò non si verifica, invece, nell’ipotesi in cui la sede secondaria/unità produttiva costituisca un mero ufficio di rappresentanza, con funzioni esclusivamente promozionali e pubblicitarie, di raccolta di informazioni, di ricerca scientifica o di mercato, o che svolga, ad esempio, un’attività preparatoria all’apertura di una filiale operativa.

Alla luce di tali riflessioni preliminari, come emerge dalla nota esaminata, nel caso prospettato sembrerebbe non riscontrarsi un’alterità tra il soggetto distaccante e l’impresa utilizzatrice, in quanto i lavoratori risulterebbero inviati dalla sede principale dell’impresa distaccante estera presso una propria unità produttiva ubicata in Italia, priva di una autonoma rappresentanza legale e gestita esclusivamente da un preposto nominato dalla medesima sede principale.

In definitiva, in virtù di quanto sopra illustrato, si conferma la non autenticità del distacco per fattispecie simili, tuttavia, stante l’appartenenza alla medesima organizzazione datoriale sia dell’impresa distaccante estera che dell’utilizzatrice ubicata in Italia, si ritiene che debba trovare applicazione una sola sanzione da irrogarsi nei confronti dell’unico soggetto dotato di personalità giuridica ovvero il distaccante.

 

QUADRO NORMATIVO Decreto Legislativo n. 276 del 10 settembre 2003 Parlamento Europeo e Consiglio - Direttiva 2014/67/UE del 15 maggio 2014 Decreto Legislativo n. 136 del 17 luglio 2016 INL - Nota n. 5398 del 10 giugno 2019