Socio e lavoratore subordinato: i limiti per l’applicazione della maxisanzione

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Alfa S.n.c. opera nel settore del commercio e si occupa, tra l’altro, della commercializzazione all'ingrosso di prodotti alimentari e non alimentari. Tizio, socio di minoranza, ha conferito la propria opera in esecuzione del contratto sociale predisponendo gli impianti informativi e tecnologici per la gestione del magazzino. All’atto dell'iscrizione presso la Camera di Commercio è stata dichiarata la partecipazione ai lavori di Tizio. La società ha altresì convenuto con Tizio di instaurare anche un rapporto di lavoro subordinato per la vendita e la somministrazione di alimenti e bevande. Alfa tuttavia non comunica alla Pubblica Amministrazione l’instaurazione di tale rapporto subordinato. Trascorso un anno dall’inizio della prestazione lavorativa Tizio presenta un esposto alla DTL competente per chiedere l’accertamento del rapporto di lavoro subordinato con Alfa S.n.c. sull’assunto che quest’ultima non avrebbe proceduto agli adempimenti previdenziali del caso. Nell’occasione Tizio espone di aver prestato attività differente rispetto a quanto pattuito per il conferimento sociale e che tale attività è stata svolta in via subordinata. All’esito del procedimento ispettivo il personale della DTL riscontra la fondatezza dell’esposto, recupera gli oneri contributivi e assicurativi e irroga maxisanzione per lavoro nero, sul presupposto che tale rapporto, per evitare di essere occultato, avrebbe meritato un'autonoma comunicazione alla Pubblica Amministrazione. È corretto l’operato degli ispettori?

Premessa

Preliminarmente appare opportuno richiamare concetti esposti nel caso pratico de “L'ispezione del lavoro” del 6 aprile 2012, “No alla maxisanzione se il socio lavoratore di società di persone non è iscritto all'Inail”, che ha riguardato le modalità di esercizio della vigilanza nei confronti del socio d’opera di società di persone per il quale non sia stata effettuata la preventiva comunicazione all’INAIL ai sensi dell’art. 23 del D.P.R. n. 1124/65. Nell’occasione è stato precisato che il socio che partecipa materialmente alle lavorazioni aziendali deve essere assicurato all’INAIL mediante preventiva denuncia di rischio. Tale denuncia assorbe anche l’attività che il socio espleta in qualità di amministratore della società. Sulle conseguenze scaturenti dall’omesso invio della denuncia non vi è uniformità di vedute tra gli Enti deputati all’espletamento dell’attività di controllo. E invero all’orientamento del Ministero per cui tale inadempimento genererebbe una presunzione di subordinazione del rapporto meritevole del trattamento sanzionatorio previsto per lavoro nero, fanno da contraltare le posizioni dell’INAIL e dell’INPS, i quali sono dell’avviso che la subordinazione postulerebbe in tali casi una preventiva attività di accertamento, in mancanza della quale l’applicazione della maxisanzione si porrebbe in contrasto con il principio di legalità. Gli scriventi ritengono che quest’ultimo orientamento sia preferibile perché logicamente corretto e perché in linea con le regole che disciplinano siffatta materia, che permette infatti al socio di società di persone di cumulare la posizione de qua anche con l’instaurazione in seno alla stessa società di un rapporto di lavoro subordinato.

Socio e rapporto di lavoro subordinato

Tale cumulo è ammissibile in via eccezionale con il rispetto di una duplice condizione:

1. che il socio presti la sua attività lavorativa sotto il controllo gerarchico di un altro socio munito di poteri di supremazia;

2. che la prestazione non integri un conferimento previsto dal contratto sociale.

In tale evenienza il socio viene denominato “socio lavoratore”.

Vale ad ogni modo osservare che la sussistenza di entrambe le condizioni postula una dimostrazione, non già per presunzione, ma speculare e rigorosa e che deve essere fornita da colui o coloro che invocano la subordinazione. Pertanto laddove il personale ispettivo affermi che il socio di società di persone abbia cumulato a tale qualifica anche la posizione di lavoratore subordinato della società è tenuto a dimostrare, in maniera puntuale, la ricorrenza di entrambe le condizioni sopra dette.

L’accertamento della subordinazione e problemi di natura ispettiva

Il problema così si sposta sulle modalità di accertamento della subordinazione e sulle conseguenze che scaturiscono per la sua eventuale esistenza, specie qualora la posizione del socio risulti comunque iscritta all’INAIL in relazione alla partecipazione di quest’ultimo alle lavorazioni. In altri termini, in quest’ultima evenienza, si tratta di verificare se la denuncia all’INAIL del socio che partecipa alle lavorazioni assolva comunque all’obbligo di conoscibilità pubblica del rapporto, senza che occorra anche la necessità di effettuare la comunicazione UNILAV allorché il socio medesimo instauri con la stessa società anche un rapporto di lavoro subordinato. Il quesito che si pone pertanto è il seguente: va applicata o meno la maxisanzione e l’eventuale provvedimento di sospensione qualora la posizione del socio, benché iscritta all’INAIL perché partecipante alle lavorazioni, non venga comunicata, con UNILAV; anche in relazione all’instaurazione del parallelo rapporto di lavoro subordinato con la medesima società?

Il controllo gerarchico

Quanto al primo preliminare aspetto e che concerne l’accertamento della subordinazione l’indagine appare complessa, se non altro per la difficoltà nel reperire una netta demarcazione tra la posizione subordinata (ipotesi eccezionale) ed un certo interessamento (normale) alla gestione dell'esercizio riconnesso alla qualifica di socio. Tale interessamento infatti non esclude un'eventuale sottoposizione del socio al controllo gerarchico di un altro socio, atteso che per l’orientamento ormai univoco della Suprema Corte di Cassazione “il compimento di atti di gestione o la partecipazione alle scelte più o meno importanti per la vita della società non sono, in linea di principio, incompatibili […]” con la cumulabilità delle predette posizioni lavorative.

Semmai si tratta di valutare l’assetto della compagine societaria, poiché laddove il socio occupi una posizione di maggioranza appare oggettivamente difficile ammettere siffatta possibilità. In difetto di tale ipotesi l’indagine si concentrerà sulla modalità di esecuzione della prestazione resa dal socio e quindi valuterà se lo stesso risulti destinatario di puntuali direttive di lavoro e correlativamente sottoposto a un continuativo controllo espresso con la richiesta di permessi, assenze e ferie e se tali attività siano anche accompagnate, da parte del socio gerarchicamente sovraordinato, dall’esercizio di poteri disciplinari. Mentre assume valenza solo sussidiaria l’eventuale erogazione costante di compensi fissi.

Prestazione lavorativa diversa dal conferimento sociale

Appurate tali circostanze occorre anche verificare l’altra condizione sopra detta e cioè che la prestazione del socio non integri un conferimento previsto dal contratto sociale.

In tal caso l’indagine può essere agevole laddove il socio abbia conferito solo denaro e capitale mentre si appalesa molto più delicata e complessa qualora il conferimento abbia ad oggetto opere. In tal caso infatti difficilmente la condizione potrà dirsi realizzata ove si registri coincidenza tra l’oggetto sociale della società e l’attività per essa svolta dal socio, a maggior ragione ove l’attività sociale della società non sia amplia e variegata, ma limitata e circoscritta a uno o a pochi settori merceologici di riferimento.

La nota prot. n. 6690 del 07/05/2009 del Ministero del Lavoro

La complessità della verifica evidenzia ancora una volta le criticità delle prospettazioni ministeriali contenute nella circolare n. 38 del 2010, che presume come accertata la subordinazione tra società e socio a causa del mancato inoltro della denuncia assicurativa di cui all’art 23 del D.P.R. n. 1124 cit. Valga altresì aggiungere che tale linea esegetica si pone in disarmonia con la nota prot. n. 6690 del 07/05/2009 emanata dallo stesso Ministero in riscontro ad apposito quesito formulato dalla DTL di Modena. Nell’occasione infatti il Ministero ha ritenuto assolti gli obblighi di pubblicità, volti a escludere l’applicazione dei provvedimenti sanzionatori, qualora in sede di iscrizione alla Camera di Commercio venga dichiarato che il socio partecipi alle lavorazioni. L’eventuale mancata registrazione presso l’INPS - gestione artigiani o commercianti - a detta del Ministero non costituisce adempimento imputabile alla società bensì a disguidi interni della stessa Camera di Commercio.

Tali considerazioni forniscono direttive guida per la risposta al quesito sopra esposto, nel senso che una volta che la posizione del socio che partecipa alle lavorazioni sia stata comunicata pubblicamente, vuoi con denuncia assicurativa di cui all’art. 23 D.P.R. n. 1124 cit. ovvero in sede di iscrizione alla CCIAA per le imprese artigiane e commerciali, tale comunicazione, a giudizio degli scriventi, irradia i suoi effetti di conoscenza per qualsivoglia attività rischiosa svolta dal socio, indipendentemente se tale attività venga eseguita in ragione del conferimento sociale ovvero come prestazione subordinata.

Sicché, ove il personale ispettivo dovesse accertare che il socio abbia svolto, in via subordinata, una prestazione differente da quella prestata per il conferimento societario, e tale prestazione sia stata comunque resa nota alla P.A. nelle forme sopra dette, ma senza comunicazione UNILAV, dovrà limitarsi a recuperare i contributi previdenziali a decorrere dalla data di instaurazione del rapporto di lavoro subordinato senza applicare maxisanzione e/o provvedimento di sospensione. Infatti la prestazione resa dal socio resta comunque garantita da una forma sufficiente di pubblicità, atta a escludere la volontà di occultare il relativo rapporto di lavoro.

Diverso invece è il caso in cui il socio abbia apprestato in sede di conferimento solo denaro ovvero capitali in genere e poi faccia seguire a tale conferimento anche l’esercizio di un’attività di lavoro sottoposta a copertura assicurativa in assenza di un’idonea pubblicizzazione dell’attività. Fermo quanto esposto nel caso pratico de “L'ispezione del lavoro” del 6 aprile 2012, “No alla maxisanzione se il socio lavoratore di società di persone non è iscritto all'Inail” qualora l’attività venga resa dal predetto socio effettivamente in via subordinata, ergo secondo i criteri sopra descritti, si ritiene che la società sia tenuta ad effettuare la preventiva comunicazione UNILAV, in difetto della quale tale posizione resta soggetta all’applicazione dei provvedimenti sanzionatori previsti per il lavoro nero.

Il caso concreto

Alla luce di tali direttive si può passare all’esame del caso concreto.

Alfa S.n.c. opera nel settore del commercio e si occupa, tra l’altro, della commercializzazione all'ingrosso di prodotti alimentari e non alimentari. Tizio, socio di minoranza, ha conferito la propria opera in esecuzione del contratto sociale predisponendo gli impianti informativi e tecnologici per la gestione del magazzino. All’atto dell'iscrizione presso la Camera di Commercio è stata dichiarata la partecipazione ai lavori di Tizio. La società ha altresì convenuto con Tizio di instaurare anche un rapporto di lavoro subordinato per la vendita e la somministrazione di alimenti e bevande. Trascorso un anno dall’inizio della prestazione lavorativa Tizio si è rivolto alla DTL competente per chiedere l’accertamento del proprio rapporto di lavoro subordinato in seno ad Alfa S.n.c. sull’assunto che quest’ultima non avrebbe proceduto agli adempimenti previdenziali correlati a siffatto rapporto di lavoro.

Nell’occasione Tizio ha esposto di aver prestato attività differente rispetto a quanto pattuito per il conferimento sociale e ha affermato che tale attività è stata svolta in via subordinata, in quanto è stato destinatario di direttive e controlli riguardanti la propria attività.

Il personale ispettivo ha avviato il procedimento di verifica e nel corso degli accertamenti ha riscontrato che effettivamente Tizio aveva svolto attività lavorativa per la società e che tale attività ha avuto ad oggetto da un lato l’informatizzazione della società e dall’altro la somministrazione di prodotti alimentari.

Quanto alla prima prestazione gli ispettori hanno constatato dalla documentazione che l’apporto è stato sostanzialmente reso nella fase di costituzione della società e che corrispondeva al conferimento sociale pattuito.

In merito alla seconda prestazione, che poi si è sviluppata nel corso dell’ordinaria attività aziendale, è stato accertato, tramite le testimonianze acquisite in sede ispettiva, che Tizio, pur partecipando alle assemblee sociali ed esercitando limitati poteri gestori, è stato effettivamente eterodiretto dagli altri soci, nei confronti dei quali infatti risultava sottoposto a vincolo di soggezione gerarchica e disciplinare. In ragione di tali risultanze gli ispettori hanno constatato la fondatezza dell’esposto di Tizio e hanno affermato che tra costui e la società era intercorso parallellamente al rapporto societario anche un rapporto di lavoro subordinato.

Tale valutazione, a fronte delle premesse sopra descritte, appare sostanzialmente corretta, giacché sono state riscontrate entrambe le condizioni stabilite dalla giurisprudenza per l’affermazione della duplicità delle posizioni lavorative. L’erronea valutazione degli ispettori semmai si appunta nel momento in cui costoro hanno ritenuto di applicare la maxisanzione, in ragione dell’asserito occultamento del rapporto di lavoro subordinato, in quanto eseguito in difetto di adempimenti previdenziali e dell’inoltro della preventiva comunicazione UNILAV. Secondo l’organo ispettivo la circostanza che la società avesse comunicato la partecipazione ai lavori di Tizio non era condizione sufficiente per escludere la maxisanzione, poiché il rapporto di lavoro subordinato avrebbe meritato autonoma e separata comunicazione, da eseguirsi mediante modello UNILAV.

Sennonché tale valutazione non considera che la prestazione lavorativa (intesa in senso lato) svolta da Tizio per la società era stata comunque pubblicizzata all’atto in sede di iscrizione presso la CCIAA. Vero è che, in tale sede, la società non ha specificato che l’apporto sarebbe stato reso con duplicità di forme, vero è altrettanto che un onere di pubblicizzazione del rischio è stato comunque assolto e che tale adempimento, come peraltro appare desumersi dalla nota prot. n. 6690 del 07/05/2009 del Ministero del Lavoro, estende i suoi effetti dichiarativi rispetto a qualsivoglia prestazione rischiosa al punto di escludere sostanzialmente la volontà di occultare il rapporto di lavoro.

Ne segue pertanto che, a giudizio degli scriventi, l’operato degli ispettori appare corretto in merito al recupero degli oneri contributivi maturati in relazione al rapporto di lavoro subordinato instaurato tra Tizio e Alfa S.n.c. Di contro l’attività ispettiva sconta difetti di illegittimità rispetto all’irrogazione della maxisanzione per lavoro nero, attesa l’inesistenza di un effettivo occultamento della prestazione resa da Tizio. Tale ultimo profilo potrà essere censurato dalla società mediante l’esercizio delle tutele previste dal D.lgs. n. 124/04.

NOTE