Quando è applicata la maxi sanzione per lavoro nero nei casi di prosecuzione di fatto di un contratto di lavoro a tempo determinato?
A tale quesito risponde l’Ispettorato nazionale del lavoro con la nota n. 1156 del 26 giugno 2024, non pubblicata sul sito istituzionale dell’Ente ispettivo.
Con la nota, l’INL recepisce il nuovo orientamento giurisprudenziale della Cassazione, in base alla quale la condotta di impiego irregolare di lavoratori subordinati, senza preventiva comunicazione di instaurazione del relativo rapporto di lavoro, integra non più un illecito permanente, ma un illecito di tipo omissivo istantaneo con effetti permanenti.
In buona sostanza, l’illecito in parola si consuma nel momento in cui, decorso il termine stabilito per la comunicazione di assunzione, la stessa non viene effettuata.
Di conseguenza, è applicata la normativa vigente al momento dell'instaurazione del rapporto sommerso e non della sua cessazione, come invece accade neo casi di illecito permanente.
La nota contestualmente aggiorna il precedente vademecum INL (nota 19 aprile 2022, n. 856), fornendo le linee guida da seguire nell’attività ispettiva per la comminazione della maxi sanzione per lavoro nero.
Ma torniamo ora al punto di partenza. Cosa succede se l’illecito (impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di assunzione agli uffici competenti) è integrato nei casi di prosecuzione del contratto a tempo determinato?
La risposta, come sottolinea lo stesso Ispettorato, richiede l’analisi e la verifica, con particolare attenzione, di una serie di situazioni,
Vediamo quali sono, focalizzandosi in prima battuta sull’istituto della prosecuzione di fatto del contratto di lavoro a tempo determinato.
L’articolo 22 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 ammette la possibilità di una continuazione di fatto del rapporto di lavoro oltre la scadenza del termine fissato dalle parti (sia quello inizialmente fissato sia quello successivamente prorogato), nel rispetto dei generali limiti di durata massima previsti dall’ordinamento (articolo 19 del medesimo decreto legislativo).
Più nel dettaglio, il legislatore prevede che, nei casi in cui il rapporto di lavoro prosegua di fatto dopo la scadenza del termine, cd. coda contrattuale, oltre il termine fissato dalle parti con un contratto di lavoro a tempo determinato, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al 20% fino al decimo giorno successivo e al 40% per ciascun giorno ulteriore.
La prosecuzione di fatto è possibile per un massimo di 30 giorni, se il contratto ha una durata inferiore ai 6 mesi e di 50 giorni, se il contratto ha una durata pari o superiore ai 6 mesi.
Durate superiori ai predetti periodi “cuscinetto” (30 o 50 giorni) comportano, la trasformazione in contratto a tempo indeterminato a decorrere dalla scadenza dei predetti termini.
Nei periodi “cuscinetto” il datore di lavoro non è tenuto ad inviare alcuna comunicazione ai Servizi per l’impiego.
Veniamo ora alla maxi sanzione per lavoro nero e alla sua applicazione nei casi di prosecuzione di fatto del contratto a tempo determinato.
L’Ispettorato nazionale del lavoro, con la citata nota n. 1156 del 26 giugno 2024, ricorda che la maxi sanzione può trovare applicazione unicamente dopo il decorso dei cosiddetti periodi “cuscinetto”.
I periodi compresi nei 30 o 50 giorni successivi alla scadenza, evidenzia l’INL, sono coperti ex lege dall’iniziale comunicazione di assunzione
La maxi sanzione per lavoro nero può essere applicata solo a partire dal 31° o 51° giorno successivo alla scadenza ove, evidentemente, il rapporto sia proseguito oltre i periodi cuscinetto (cfr. vademecum L. n. 92/2012 e ML note n. 7258/2013 e n. 6689/2009).
Il personale ispettivo dovrà però accertarsi di essere in presenza di una prosecuzione di fatto del rapporto di lavoro a tempo determinato, vale a dire che il lavoratore abbia svolto l’attività lavorativa dopo la scadenza del contratto per tutto il periodo “cuscinetto” e successivamente senza alcuna interruzione.
Se, invece, l’ispettore dovesse accertare l’interruzione della prestazione lavorativa, la ripresa configura un nuovo e distinto rapporto di lavoro rispetto al quale, in mancanza della comunicazione obbligatoria di instaurazione del rapporto di lavoro, la maxi sanzione per lavoro nero è applicabile sin dal primo giorno di impiego.
L’INL evidenzia poi che l’ispettore, in sede di regolarizzazione mediante diffida, dovrà tenere conto del rispetto della regola (art. 21, comma 2, del D.Lgs. n. 81/2015) che impone una pausa obbligatoria tra contratti a termine consecutivi, di 10 giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a 6 mesi e di 20 giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a 6 mesi.
Qualora il lavoratore sia riassunto a tempo determinato entro 10/20 giorni dalla data di scadenza di un contratto, il secondo contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato.
Pertanto, evidenzia l’INL, ove il nuovo rapporto irregolare sia iniziato entro 10 o 20 giorni dalla data di scadenza del precedente contratto a tempo determinato, l’eventuale diffida impartita in relazione ai lavoratori irregolari ancora in forza presso il datore di lavoro dovrà prevedere esclusivamente la stipula di un contratto a tempo indeterminato.
Se, all’interno dei periodi “cuscinetto”, il personale ispettivo accerti la mancata corresponsione delle predette maggiorazioni, potrà essere adottata diffida accertativa per crediti patrimoniali.
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