Non è rara l’ipotesi che il datore di lavoro si trovi a dover affrontare contingenti e comprovate difficoltà organizzative a fronte della legittima richiesta di fruizione di congedi e permessi da parte del lavoratore.
Nelle specifiche ipotesi dei permessi per assistenza disabili di cui all’art. 33, comma 3, legge n. 104/1992 e del congedo parentale di cui agli articoli 32-38 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, denominato Testo Unico della maternità e paternità, il diritto alla fruizione legittimamente esercitato non può essere in alcun modo ostacolato dal datore di lavoro, assurgendo lo stesso a diritto potestativo del lavoratore.
Se al datore di lavoro è pertanto negata la possibilità di proporre una collocazione temporale alternativa del congedo o dei permessi, cosa è lecito fare in questi casi? A quali strumenti può ricorrere l’azienda per contemperare il diritto del lavoratore con le esigenze organizzative dell'impresa, al fine di garantire il buon andamento dell’attività imprenditoriale?
La risposta al quesito non giunge dal legislatore, ma la si rinviene in tre interpelli resi dal Ministero del lavoro: interpello n. 31 del 6 luglio 2010, interpello n. 1 del 27 gennaio 2012 e interpello n. 13 dell’11 aprile 2016.
Si tratta di chiarimenti ministeriali che, sebbene non recenti, meritano di essere ricordati e proposti come soluzione pratica per ovviare a possibili criticità nella gestione organizzativa del personale.
Vediamo di cosa si tratta.
L’art. 33, comma 3, legge n. 104/1992 riconosce tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa al lavoratore dipendente, pubblico o privato, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno.
I tre giorni di permesso mensile, frazionabili anche in permessi orari, spettano:
Tali permessi sono cumulabili, tra gli altri, con il congedo parentale.
Il Ministero del lavoro, interrogato dall’Associazione Nazionale Cooperative di Consumatori su preavviso del lavoratore e sulla scelta delle date di fruizione dei permessi in argomento, ha risposto con l’interpello n. 31 del 6 luglio 2010, indicando una possibile strada percorribile dal datore di lavoro per contemperare la necessità di buon andamento dell’attività imprenditoriale con il diritto all’assistenza da parte del disabile.
Il datore di lavoro, evidenzia il Dicastero, può richiedere una programmazione dei permessi, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, laddove:
La predeterminazione di tali criteri dovrebbe altresì garantire il mantenimento della capacità produttiva dell’impresa e senza comprometterne, come detto, il buon andamento.
I medesimi principi, conclude il Ministero, dovrebbero essere osservati per quanto concerne la possibilità, da parte del dipendente, di modificare la giornata in precedenza programmata per la fruizione del permesso, fermo restando che improcrastinabili esigenze di assistenza e quindi di tutela del disabile, non possono che prevalere sulle esigenze imprenditoriali.
Soluzione e criteri confermati dal successivo interpello n. 1 del 27 gennaio 2012 in relazione ad analogo quesito posto dalla Federimorchiatori, a tutela della sicurezza in mare.
Gli accordi, da prendere anche a cadenza mensile, con i richiedenti i permessi o con le loro rappresentanze aziendali, si legge nell'interpello, dovranno individuare, in ogni caso, una programmazione tale da consentire, senza aggravio di costi per le aziende, l’armamento e l’equipaggiamento dei rimorchiatori di guardia previsti dalle concessioni o degli ulteriori rimorchiatori eventualmente di volta in volta richiesti dall’Autorità marittima per motivi di sicurezza.
Del congedo parentale e delle sue modalità di fruizione si occupa invece l’interpello 11 aprile 2016 n. 13 del Ministero del lavoro.
Il Dicastero ricorda che per la richiesta di congedo il legislatore pone l’obbligo, a carico del lavoratore, di un periodo di preavviso non inferiore a 5 giorni (2 giorni se il congedo è a ore), secondo le previsioni contenute nella contrattazione collettiva.
Lo stesso Dicastero sottolinea, in aggiunta e secondo quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità, la natura di diritto potestativo del diritto alla fruizione del congedo, subordinato all’unico onere del rispetto del preavviso (Cass. 16 giugno 2008, n. 16207).
Anche in tal caso al datore di lavoro è concessa una unica possibilità: disciplinare la fruizione dei congedi attraverso accordi da prendere anche a cadenza mensile con i richiedenti o con le loro rappresentanze aziendali, volti a contemperare la necessità di buon andamento dell’attività imprenditoriale con il diritto alla cura della famiglia.
In conclusione, se al datore di lavoro non è concesso di disporre una diversa collocazione temporale di fruizione di permessi per assistenza disabili e congedo parentale anche in ragione di comprovate esigenze di funzionalità organizzativa, allo stesso è però consentito di tutelarsi preventivamente tramite accordi con i lavoratori o con le loro rappresentanze aziendali da prendere anche a cadenza mensile o settimanale.
Tali accordi consentirebbero una programmazione dei permessi nel rispetto delle regole auree tracciate dal Ministero del lavoro, vale a dire la reale possibilità del lavoratore di indicare in anticipo le giornate di assenza, l'effettiva e primaria tutela del diritto del disabile all'assistenza e la massima condivisione dei criteri di fruizione.
Criteri a cui il datore di lavoro dovrà attenersi per evitare le pesanti sanzioni previste in caso di violazione delle disposizioni di legge e contrattuali.
Si ricorda infatti che il datore di lavoro che rifiuta, si oppone o ostacola la fruizione dei permessi per disabilità grave è punito con la sanzione amministrativa da 516 euro a 2.582 euro e, se tali violazioni sono rilevate nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere (articolo 46-bis del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198), impediscono il conseguimento della stessa.
Infine, va evidenziato che i lavoratori che usufruiscono dei permessi per assistenza disabili hanno diritto di priorità nell'accesso al lavoro agile.
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