Il datore di lavoro privato, imprenditore e non imprenditore, ad esclusione del datore di lavoro domestico, che impiega lavoratori in nero (lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di assunzione) è soggetto alla maxi sanzione contro il lavoro sommerso.
Più nel dettaglio, ad essere punito con la maxi sanzione è il datore di lavoro che, in fase di accertamento ispettivo, risulti aver omesso di effettuare la comunicazione preventiva di instaurazione del rapporto di lavoro entro le ore 24 del giorno antecedente a quello di instaurazione del relativo rapporto (modulo UNILAV).
Inoltre, affinchè sia comminabile la maxi sanzione, il rapporto di lavoro instaurato di fatto deve presentare i requisiti propri della subordinazione (art. 2094 c.c.).
Gli indici di subordinazione devono essere verificati in concreto. L’Ispettorato nazionale del lavoro (nota n. 1156 del 26 giugno 2024 che aggiorna il precedente vademecum INL di cui alla nota 19 aprile 2022, n. 856) ricorda, a riguardo, che l’indice di subordinazione “non può darsi per accertato ma va debitamente ed accuratamente dimostrato (cfr. ML circ. n. 38/2010 e lett. circ. n. 10478/2013)”.
Ma cosa succede se il datore di lavoro è impossibilitato ad effettuare la comunicazione preventiva del rapporto di lavoro?
Vediamolo di seguito.
Per “causa di forza maggiore” si intendono quegli avvenimenti di carattere straordinario che il datore di lavoro non avrebbe potuto oggettivamente prevedere con l’esercizio dell’ordinaria diligenza e che sono tali da imporre un’assunzione immediata (Ministero del Lavoro, nota 440 del 4 gennaio 2007).
Sempre il Ministero del Lavoro (nota n. 4746 del 14 febbraio 2007) ha specificatamente ricordato che tale circostanza è ricorrente nel caso di conferimento di supplenze temporanee al personale docente (art. 1, comma 1, lett. c) del DM 25 maggio 2000, n. 20) e al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (art. 1, comma 1. lettera c) del DM 13 dicembre 2000, n. 430) negli istituti scolastici pubblici.
Il datore di lavoro, spiega il Dicastero, deve essere in grado di dimostrare non solo che l’assunzione non poteva essere procrastinata, ma anche che non era possibile prevederla il giorno prima.
Nei casi di assunzione per cause di “forza maggiore” il datore di lavoro può comunicare l’assunzione il primo giorno utile successivo (modulo UNILAV, specificando la causale per forza maggiore e la motivazione), senza l’obbligo di una preventiva comunicazione sintetica, prevista invece per la cd. assunzione d’urgenza per esigenze produttive.
Un’altra ipotesi derogatoria all’obbligo di comunicazione preventiva (modulo UNILAV) è la cd. assunzione d’urgenza per esigenze produttive (art. 9-bis, comma 2-bis, decreto-legge 1° ottobre 1996, n. 510 convertito con modificazioni dalla L. 28 novembre 1996, n. 608)
In questo caso il datore di lavoro può comunicare l’assunzione entro i 5 giorni successivi (modulo UNILAV)., salvo l’invio, entro il giorno antecedente, della comunicazione sintetica provvisoria (modulo UNIURG entro le ore 24 del giorno precedente l’inizio del rapporto).
Spiega il Ministero del lavoro (nota n. 4746 del 14 febbraio 2007) che tale deroga soccorre in tutti quei casi in cui il datore di lavoro non è in condizione di effettuare una comunicazione ordinaria (ad es. non dispone per tempo di tutti i dati), ma per ragioni produttive non può rinviare l’assunzione.
In questi casi il datore di lavoro dovrà essere in grado di dimostrare il sussistere di una effettiva esigenza produttiva che non consente di procrastinare neppure di un giorno l’assunzione.
Lo stesso Dicastero fa presente (Ministero del lavoro, nota n. 440 del 4 gennaio 2007) che, benché la norma faccia riferimento a motivi di urgenza di carattere produttivo, la formulazione della stessa può ricomprendere anche le ipotesi in cui l’assunzione venga effettuata per evitare danni alle persone ed agli impianti ed in tutti quei casi in cui sussistano motivate esigenze produttive, tecniche ed organizzative che non consentano di procrastinare l’impiego dei lavoratori.
In tali casi può verificarsi una oggettiva impossibilità per il datore di lavoro di acquisire le informazioni complete per adempiere all’obbligo.
L’Ispettorato nazionale del lavoro (nota n. 1156 del 26 giugno 2024) ha ricordato che la maxi sanzione per lavoro nero non si applica in tutti i casi in cui il datore di lavoro, con l’esercizio dell’ordinaria diligenza, a causa dell’imprevedibilità dell’evento e dell’improcrastinabilità dell’assunzione, non avrebbe potuto prevederla ed è quindi nell’impossibilità di conoscere numero e nominativi del personale da assumere (Ministero del lavoro, note n. 440/2007, n. 4746/2007 e circ. n. 38/2010).
In tale ipotesi, il personale ispettivo deve dare atto, nel verbale di primo accesso, delle giustificazioni addotte circa la mancata comunicazione preventiva e l’oggettiva impossibilità di conoscere anticipatamente tale circostanza e i dati dei lavoratori.
La maxi sanzione per lavoro nero non opera inoltre nei casi in cui il datore di lavoro è stato impossibilitato ad effettuare la comunicazione del rapporto di lavoro a causa della chiusura, anche per ferie, dello studio di consulenza o associazione di categoria cui il datore di lavoro ha affidato la gestione degli adempimenti in materia di lavoro (Ministero del lavoro, circ. n. 20/2008 e n. 38/2010).
In tal caso, in sede di accesso ispettivo, occorre verificare:
- l’affidamento degli adempimenti in materia di lavoro al soggetto abilitato e la effettiva chiusura dello studio o ufficio;
- l’invio a mezzo fax mediante modello UniUrg della comunicazione preventiva di assunzione.
Resta fermo l’obbligo di comunicare l’assunzione attraverso la modalità ordinaria il primo giorno utile dalla riapertura dello studio o dell’ufficio.
Da ultimo vale la pena ricordare che il termine per l’invio delle comunicazioni obbligatorie di assunzione scade alle ore 24 del giorno precedente l’inizio del rapporto di lavoro.
Il Ministero del lavoro ha chiarito che rileva la data di comunicazione sia antecedente a quella di effettivo inizio della prestazione lavorativa.
Se l’ultimo giorno utile cade in un giorno festivo non si applica la regola della proroga automatica del termine al giorno successivo, poiché ciò, come appare evidente, equivarrebbe non a differire un termine ma a vanificarne la finalità, dal momento che la comunicazione non sarebbe più preventiva.
In questi casi la comunicazione può essere fatta in un giorno precedente non festivo, ovvero nel giorno festivo con gli strumenti disponibili, purché attestanti la data certa di trasmissione.
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