Codice appalti: illecito professionale grave tra le cause di esclusione dalla gara

Pubblicato il 05 aprile 2023

Tra le misure del rinnovato Codice dei contratti pubblici (Decreto legislativo n. 36/2023), desta particolare interesse la nuova disposizione in materia di "Illecito professionale grave".

La previsione in esame è contenuta nella parte del provvedimento dedicata ai requisiti di partecipazione alle procedure di appalto e di selezione dei partecipanti, contestualmente all'indicazione delle cause di esclusione “automatiche” e “non automatiche” dalle procedure di gara.

Illecito professionale grave come causa di esclusione non automatica

L'illecito professionale grave è indicato, dall'art. 95 del Codice, tra le cause che possono portare all'esclusione non automatica dalla gara, qualora esso sia tale da rendere dubbia l'integrità o affidabilità dell'offerente e laddove venga dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.

Le cause di esclusione “non automatiche”, in particolare, sono quelle che non operano in via diretta ma a seguito di accertamento sulla sussistenza dei presupposti da parte della stazione appaltante.

All'art. 98 del Codice, quindi, sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali che possono portare alla predetta esclusione dell'operatore economico, nonché i mezzi ritenuti adeguati a dimostrazione dei medesimi.

Questo, dopo la precisazione secondo cui l'illecito professionale grave è rilevante solo se compiuto dall'operatore economico offerente, salvo specifiche eccezioni.

Le condizioni per l'esclusione

L'esclusione - prevede, in primo luogo, l'articolo - è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:

• elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
• idoneità dell'illecito ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore;
• adeguati mezzi di prova.

Su tutte e tre le condizioni, l'eventuale provvedimento di esclusione deve essere motivato.

Elementi dai quali desumere l'illecito professionale

A seguire, la norma indica come elementi al verificarsi dei quali può essere desunto l'illecito professionale:

• l'irrogazione di una sanzione esecutiva dall'AGCM o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all'oggetto specifico dell'appalto;
• la condotta dell'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti;
• significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto, tali da causarne la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento o altre sanzioni;
• il grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;
• la violazione del divieto di intestazione fiduciaria, laddove la violazione non sia stata rimossa;
• l'omessa denuncia all'autorità giudiziaria da parte dell'operatore economico, persona offesa dei reati di concussione ed estorsione;
• la contestata commissione di taluno dei reati consumati o tentati la cui condanna definitiva porta alla esclusione automatica dalla gara ex art. 94 del Codice;
• la contestata o accertata commissione di reati consumati quali: abusivo esercizio di una professione, bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell'inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, reati tributari, delitti societari o contro l'industria e il commercio, reati urbanistici, reati previsti dal Decreto n. 231/2001.

Nei predetti casi, si dispone che la valutazione di gravità tenga conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta nonché del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nell'organizzazione dell'impresa.

Di seguito, l'articolo precisa, per ogni specifico elemento indicato, quali mezzi di prova si ritengono adeguati (come provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali, accertamenti anche non definitivi etc.).

Da segnalare che, con riferimento alla commissione di reati, sono ritenuti mezzi di prova anche eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva o la semplice richiesta di rinvio a giudizio.

Per finire, la norma dispone che la stazione appaltante valuti i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali indicati "motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'offerente", posto anche che "l'eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell'ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente".