La riforma della crisi d’impresa (Legge n.155 del 19 ottobre 2017) ha apportato sostanziali modifiche al Codice civile, all’assetto e ai compiti degli organi di controllo interno delle società. I futuri decreti delegati che saranno emanati dovranno in particolare estendere i casi nei quali molte Srl saranno obbligate a dotarsi di un organo di controllo interno.
Tre i parametri dimensionali (ne basta superarne uno) al di sopra dei quali scatta l’obbligo del controllo interno, questi sono:
Chi rimane sotto la soglia non è tenuto a dotarsi di un organo interno di controllo.
Tra le grandi novità della riforma citiamo sicuramente l’allerta-precrisi, con la previsione dell’attivazione tempestiva della procedura di composizione assistita della crisi che non solo sospende lo scioglimento della società, ma prevede anche alcuni obblighi per gli organi sociali.
Il collegio sindacale è stato al centro di una serie di interventi legislativi che confermano la centralità e l’importanza dei soggetti che esercitano i controlli nelle società di capitali, un elemento significativo è stato ad esempio l’introduzione dell’organo di controllo monocratico, ovvero del sindaco unico.
L’iter legislativo è stato tormentato e in parte ha modificato quello che era lo scopo iniziale del legislatore di ridurre gli oneri amministrativi e i controlli nelle società.
In particolare si è passati dalla previsione del sindaco unico in via esclusiva per le società a responsabilità limitata e facoltativa per le società per azioni di minori dimensioni, alla possibilità di nomina del collegio o del revisore in alternativa al sindaco unico per le Srl, e alla sua totale eliminazione dalle Spa anche di piccole dimensioni.
Nelle Srl, società e soci hanno il potere di scegliere l’organo di controllo più adatto alle proprie esigenze intervenendo se necessario, sugli statuti, e in assenza di una precisa indicazione al riguardo, l’organo di controllo della Srl è normalmente il sindaco unico.
L’obbligo di nomina ricorre in presenza di alcuni parametri e tra questi, particolare importanza assumono i limiti indicati dall’articolo 2435-bis del Codice civile.
Da tempo si discute di una possibile modifica di questi parametri con abbassamento delle soglie spostando l’attenzione dal capitale sociale, che ha creato in passato alcune distorsioni (si pensi ai casi di Srl in cui il capitale è stato volutamente tenuto appena sotto la soglia di quello delle Spa) a valori più indicativi della complessità gestionale dell’impresa, della dimensione aziendale e degli interessi da tutelare quali i ricavi e l’attivo patrimoniale.
In questo quadro interviene la modifica all’articolo 2477 del Codice civile come indicata nella legge 155/2017 di delega per la crisi d’impresa.
Gli interventi del legislatore sulla disciplina del collegio sindacale nelle società per azioni, che si sono susseguiti negli ultimi anni, si sono risolti con un nulla di fatto. Il quadro normativo applicabile è oggi quello del 2011.
Il risultato è stato quello di una travagliata modifica legislativa dapprima inserita, poi modificata e infine abrogata, e che era volta a introdurre anche per le Spa la figura del sindaco unico seppur con un minor raggio di azione rispetto a quanto previsto per le Srl.
Il legislatore, in particolare, ha fatto un passo indietro tenendo ben in considerazione l’importante funzione svolta dal collegio, puntualmente evidenziata dalle norme di comportamento emanate dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili.
L’articolo 2397 del Codice civile dispone che:
I sindaci devono essere scelti tra i revisori legali, in alternativa solo due di essi possono non esserlo a condizione che siano iscritti negli albi individuati dal D.M. 320/2004 e cioè dottori commercialisti ed esperti contabili, avvocati e consulenti del lavoro.
All’atto della nomina, dovranno essere indicati anche i componenti supplenti, uno dei quali necessariamente scelto tra i soggetti iscritti nel registro dei revisori legali.
La disciplina in materia di revisione legale dei conti è contenuta nell’articolo 2409 bis del Codice civile.
Lo statuto delle società non tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale e in tal caso il collegio è interamente costituito da revisori legali iscritti nell’apposito registro.
Il collegio è chiamato a svolgere l’attività di vigilanza, sull’osservanza della legge e dello statuto e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, da parte degli amministratori della società.
La materia è regolata, oltre che dal codice civile, anche dalle Norme di comportamento del collegio sindacale pubblicate dal Consiglio nazionale dottori commercialisti ed esperti contabili valevoli anche per le ipotesi di organo monocratico (sindaco unico) in quanto compatibili.
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NB! - Per gli adempimenti connessi all’incarico della revisione legale dei conti, si deve fare riferimento al D.L. 39/2010 e alle Linee guida del CNDCEC, anche in questo caso valevoli per l’organo monocratico (sindaco unico) laddove compatibili. |
In linea generale, il carattere di vigilanza dei controlli dell’organo di controllo fanno si che l’attività sia triplice; essa, si distingue infatti tra:
L’attività deve estendersi al controllo delle procedure, degli assetti organizzativi e degli strumenti della società non limitandosi a quella di mero controllo delle decisioni assunte.
Il comma 1 dell’articolo 2477 del codice civile dispone che l’atto costitutivo di una Srl può prevedere, determinandone le competenze e poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore.
Se lo statuto non dispone diversamente, l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo.
La nomina dell’organo di controllo o del revisore è obbligatoria se la società:
L’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore cessa se, per due esercizi consecutivi, i limiti non vengono superati.
Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni.
L’assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti previsti deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina dell’organo di controllo o del revisore.
Se l’assemblea non provvede, alla nomina provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato.
Le Srl hanno la facoltà di nomina del sindaco unico o, su opzione, del collegio sindacale o del revisore nei casi in cui la società non sia soggetta a tale adempimento.
Tale previsione deve essere indicata nell’atto costitutivo della società volta a consentire la nomina dell’organo di controllo nei casi in cui questa non sia ex lege.
Molteplici sono le diversità tra l’organo di controllo (sindaco unico o collegio sindacale) e il revisore:
Ricordiamo che al momento non esiste alcuna possibilità di estendere al revisore le attività di cui all’articolo 2403 c.c. (controllo di legalità).
Ritornando alla nomina del sindaco unico, con opzione per il collegio o per il revisore, altre ipotesi sono:
Relativamente, poi, alla funzione della revisione legale dei conti, appare che questa sia affidata automaticamente al sindaco unico a meno che lo statuto non attribuisca all’assemblea la possibilità di affidare detto incarico all’esterno (revisore o società di revisione) e ciò in base al richiamo alla disciplina sulle Spa in materia di revisione fatto dal secondo periodo dell’articolo 2477.
La legge delega di riforma della crisi di impresa (Legge 155/2017) ha abbassato le soglie previste per la nomina obbligatoria dell’organo di controllo o del revisore nelle Srl, ampliando quindi i soggetti che potranno ricoprire tale incarico.
Vengono regolati anche i casi di mancata nomina, prevedendo che tra i legittimati a segnalare al tribunale l’omissione, rientri anche il conservatore del registro delle imprese, e la cessazione dell’obbligo di nomina, quando per tre esercizi non siano superati i limiti dimensionali.
E’ previsto che l’obbligo si manifesta allorché la società, per due esercizi consecutivi, presenti requisiti dimensionali ridotti in maniera considerevole rispetto a quelli attuali.
Infatti il totale dell’attivo dello stato patrimoniale o i ricavi delle vendite o delle prestazioni viene ridotto a 2 milioni di euro (dai 4,4 milioni per l’attivo e di 8,8 milioni per i ricavi ) o in presenza di dipendenti occupati in media durante l’esercizio pari a 10 unità (attualmente la richiesta è che siano almeno 50 unità).
E’ sufficiente il superamento anche di uno solo dei predetti limiti per due esercizi consecutivi mentre la norma attuale prevede il superamento di due elementi per due esercizi consecutivi.
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NB! – Tali novità amplieranno la platea dei soggetti interessati dalla modifica che interverrà sul codice civile, inoltre in base al tenore della legge delega, si potranno introdurre ulteriori criteri di nomina obbligatoria. |
La legge delega incarica il Governo a provvedere alla “applicabilità delle disposizioni dell’articolo 2409 alle società a responsabilità limitata, anche prive di organo di controllo”.
Il legislatore si pone l’obiettivo di portare ad unità il vasto dibattito giurisprudenziale sorto a seguito della riforma del diritto societario del 2003, riforma che ha espressamente abrogato la norma (articolo 2488, comma 3, ante riforma) che rendeva possibile la tutela giurisdizionale del socio di Srl in ipotesi di gravi irregolarità.
L’istituto della denuncia al Tribunale di gravi irregolarità nella gestione, ha trovato ampia applicazione nelle società a responsabilità limitata, sia ante la riforma 2003 del diritto societario, ma anche successivamente, nella misura in cui alcuni tribunali ne hanno ritenuto perdurare la vigenza.
Il Governo nell’attuare la delega ricevuta, si troverà pertanto davanti alla possibilità di richiamare le disposizioni dell’articolo 2409 del Codice civile e di prevederne l’applicazione alle società a responsabilità limitata, anche in ipotesi di mancanza dell’organo di controllo (come specifica la delega), oppure di creare un distinto e specifico corpus di norme.
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NB! - Si ricorda che l’articolo 2476 del codice civile, oltre ad un generale potere di controllo, conferisce al singolo socio, a prescindere dal valore della partecipazione posseduta, la legittimazione a proporre l’azione di responsabilità, con facoltà di richiedere in ipotesi di gravi irregolarità nella gestione la revoca giudiziale dell’amministratore in carica. |
Il quadro delle tutele offerte alla minoranza dei soci si va così ad arricchire di un ulteriore importante elemento: la tutela ex articolo 2409 del Codice civile, di impatto sulla gestione della società e che porta di fatto la tutela dei soci di minoranza delle società a responsabilità limitata su un piano di effettività anche superiore persino a quella prevista per le società per azioni.
L’estensione dell’istituto della denunzia al Tribunale alle società a responsabilità limitata, non potrà che trovare accoglimento favorevole da parte dei sindaci.
L’utile esperimento dell’azione ex articolo 2409 del codice civile rappresenta per l’organo di controllo un importante mezzo di difesa nella ipotesi di successiva azione di responsabilità da parte di nuovi amministratori e/o organi di procedure concorsuali, cui sia eventualmente assoggettata la società.
E’ sicuramente pronosticabile che l’istituto della denunzia al Tribunale godrà nei prossimi anni di ritrovata reviviscenza.
La legge delega 155/2017 introduce anche una serie di correttivi al sistema della responsabilità del collegio sindacale, in corrispondenza delle nuove competenze che saranno attribuite all’organo di controllo medesimo.
Gli interventi normativi non interesseranno la struttura prevista all’articolo 2407 del codice civile, che prevede due diverse tipi di responsabilità ascrivibili ai sindaci:
La responsabilità “diretta” è personale e si configura ogni qual volta venga violato dal sindaco uno dei doveri specifici del proprio ufficio, con particolare riferimento agli obblighi di verità nelle attestazioni e di segreto sui fatti e documenti di cui abbia cognizione nell’espletamento dell’incarico.
La tipologia di responsabilità indiretta (di cui all’articolo 2407, comma 2, del Codice civile), è invece di tipo solidale con quella degli amministratori, secondo lo schema della culpa in vigilando.
In essa sono pertanto ricomprese tutte le violazioni al dovere di vigilanza sugli atti commessi dall’organo gestorio, violazioni per le quali i sindaci saranno chiamati a rispondere laddove le operazioni compiute dagli amministratori abbiano provocato un danno all’integrità del patrimonio sociale.
Proprio per tutelare la conservazione del patrimonio sociale e la continuità dell’attività aziendale, la riforma prevede ulteriori obblighi e poteri in capo al collegio, tesi a prevenire e individuare il manifestarsi della crisi allo stadio embrionale e attivare tempestivamente le necessarie contromisure.
In quest’ottica la legge delega prevede ad esempio l’obbligo dell’organo di controllo di avvisare immediatamente gli amministratori dell’esistenza di fondati indizi di crisi, che saranno individuati dai decreti attuativi e in caso di inerzia da parte dell’organo amministrativo, attivare la procedura d’allerta presso gli organismi previsti della stessa legge 155/2017.
Sono inoltre previste cause di esenzione della responsabilità per il collegio sindacale “virtuoso” che abbia tempestivamente attivato i presidi di cui sopra.
È prevista un’attenuazione della funzione di vigilanza (e conseguentemente un’esenzione dalle connesse responsabilità) all’articolo 14, comma 1, lettera d), che introduce la possibilità di sospendere l’operatività della causa di scioglimento di cui all'articolo 2484, primo comma, numero 4), e all'articolo 2545-duodecies, nonché degli obblighi posti a carico degli organi sociali dagli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, 2482-ter e 2486, in forza delle misure protettive previste nell'ambito delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e di regolazione concordata preventiva della crisi.
In pendenza del termine di sospensione anzidetto il collegio sindacale è pertanto esentato dalle attività sostitutive previste di cui agli articoli 2445 e 2485 del Codice civile in caso di inerzia dell’organo gestorio, né sarà chiamato a rispondere solidalmente agli amministratori della gestione non conservativa della società ai sensi dell’articolo 2486 del Codice civile.
Nel quadro tratteggiato dalla legge delega, l’attività di prevenzione demandata al collegio sindacale deve essere ispirata ai principi di professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico sanciti dall’articolo 2407 del codice, evidenziandosi una obbligazione di mezzi, seppur connotata da elevato grado di discrezionalità tecnica e professionale.
Il Dlgs 231/2001 (sulla responsabilità amministrativa) disciplina la responsabilità delle società e degli enti al verificarsi di uno dei reati dallo stesso previsti, alla condizione che tale illecito sia commesso nell’interesse, o a vantaggio della società, o dell’ente stesso.
Per non incorrere nelle sanzioni, il Dlgs 231/2001 prevede le attività che l’ente potrebbe porre in essere e tra queste c’è l’adozione di un modello organizzativo adeguato e l’istituzione di un organismo di vigilanza cui affidare il compito di vigilare sul funzionamento, l’osservanza e l’aggiornamento del suddetto modello.
La nomina dell’organismo di vigilanza rappresenta un mezzo necessario per esonerare la società dalle responsabilità conseguenti alla commissione di uno dei reati previsti dal decreto.
L’esonero da responsabilità per la società, presuppone l’adozione di modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire i reati rilevanti e l’affidamento della vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello e nel suo aggiornamento ad un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo.
Elementi essenziali dell’organo sono:
I requisiti richiesti per la copertura dell’incarico sono la professionalità e l’onorabilità, che riprendono concetti già noti nel campo della governance societaria.
La legge n. 183 del 12 novembre 2011 ha introdotto la possibilità, per le società di capitali, di affidare le funzioni dell’organismo di vigilanza al collegio sindacale.
L’intervento si colloca nell’ottica di favorire anche il contenimento dei costi per l’impresa e la razionalizzazione dei sistemi di controllo, in alternativa alla costituzione di organismi specifici per tali funzioni.
La nuova previsione, attribuisce al collegio sindacale una nuova funzione su opzione che in alternativa, potrà continuare a essere gestita secondo la disciplina previgente.
Anche nell’ipotesi in esame (attribuzione di tale funzione al collegio sindacale), la nomina è di competenza dell’organo amministrativo, e la funzione è attribuita per un periodo pari alla durata dell’incarico del collegio sindacale, così come stabilita dall’assemblea di nomina, al fine di allineare i rispettivi termini di scadenza.
I sindaci svolgeranno la funzione di Odv (Organo di vigilanza) in maniera collegiale, ancorché sia possibile una ripartizione dei compiti tra i diversi componenti, e al collegio in questione si renderanno applicabili le norme del Dlgs 231.
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Quadro Normativo |
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