Il lavoratore Tizio presenta una richiesta d'intervento alla DTL nei confronti di Gamma S.r.l. quale datrice di lavoro. Nella richiesta Tizio lamenta, nel periodo compreso tra marzo e giugno 2012, la mancata corresponsione di emolumenti integranti la retribuzione imponibile per la determinazione degli oneri contributivi. La DTL avvia un procedimento di conciliazione monocratica, che si conclude positivamente mediante la sottoscrizione dell'apposito verbale. Con tale accordo viene riconosciuta, per il predetto arco temporale, l’entità integrale delle spettanze rivendicate dal lavoratore, ma il titolo viene mutato in poste di credito che esulano dalla base imponibile. L’accordo viene eseguito puntualmente da Gamma S.r.l. A distanza di quattro mesi il personale ispettivo dell’INPS sottopone a verifica Gamma S.r.l. Gli ispettori dell’Ente esaminano anche il rapporto di lavoro di Tizio e, per il periodo oggetto di conciliazione, accertano obblighi contributivi e procedono ai relativi recuperi. Gamma S.r.l. propone ricorso avverso il verbale INPS, eccependo che la posizione di Tizio era coperta da conciliazione monocratica puntualmente eseguita e che non poteva essere azionato alcun procedimento ispettivo rispetto ai termini oggetto di accordo. È fondata l’eccezione di Gamma S.r.l.?
La conciliazione monocratica: aspetti generali
La conciliazione monocratica prevista e disciplinata dall’art. 11 del D.lgs n. 124/04 costituisce un istituto esclusivamente attivabile dal solo personale del Ministero del Lavoro e ha lo scopo di trovare una soluzione conciliativa alle controversie, di natura prettamente patrimoniali, tra datore di lavoro e lavoratore. Premesso che la conciliazione può riguardare sia rapporti di lavoro di tipo subordinato che autonomo, affinché la procedura possa aver seguito è comunque essenziale che nell’iter volto alla formazione dell’accordo non emergano elementi dai quali è lecito desumere la sussistenza di violazione di precetti penali.
Ebbene, considerato che il rapporto di lavoro è disciplinato per lo più da norme imperative e inderogabili a presidio delle quali sono state poste sanzioni di natura sia amministrativa sia penale, e considerato altresì che tale rapporto costituisce il presupposto per l’insorgenza dell’autonomo vincolo contributivo volto anch’esso alla tutela di interessi superindividuali, la possibilità che la conciliazione verta su tematiche non aventi riflessi penali è alquanto residuale. Si è consapevoli di andare controtendenza, ma le dinamiche del lavoro investono questioni di ordine pubblicistico che rifuggono da logiche transattive. Basti pensare, a titolo di esempio, che la stessa retribuzione, quale obbligazione asseritamente conciliabile per antonomasia, è spesso composta da emolumenti (es. assegni familiari o indennità di malattia) oggettivamente non transigibili, la cui mancata corresponsione, peraltro, può configurare fattispecie di reato.
Il Ministero del Lavoro, con un orientamento dettato più che altro dall’esigenza di eliminare il contenzioso e la mole di arretrato, ha invece sottolineato l’importanza di definire le controversie lavoristiche aventi contenuto patrimoniale mediante l’istituto della conciliazione monocratica. Anzi, ha qualificato tale procedura “canale prioritario di definizione delle richieste di intervento”, che si pone addirittura come “condizione preliminare di procedibilità” per l’avvio d'interventi ispettivi”. Si tratta di affermazioni d'impatto non secondario, che tuttavia appaiono non collimare con il contesto operativo e che dimostrano oltretutto una non sufficiente considerazione delle tematiche riguardanti la complessa disciplina del rapporto di lavoro.
Accordo ed estinzione del procedimento ispettivo
In ogni caso la conciliazione presuppone il riconoscimento, ad opera delle parti, di un rapporto di lavoro, essendo invero preclusi atti transattivi a carattere novativo ovvero conclusi a “saldo e stralcio”.
Oggetto della conciliazione monocratica sono infatti i diritti patrimoniali che scaturiscono dal rapporto di lavoro (es: lavoro straordinario non retribuito, differenze retributive, trattamento di fine rapporto) con il conseguente riconoscimento della contribuzione previdenziale ed assicurativa.
Qualora non venga raggiunto alcun accordo, perché le parti non vogliono conciliare o per assenza di una o di entrambe le parti, il personale ispettivo darà seguito all’accertamento di competenza.
Se invece si perviene ad un accordo tra le parti, il verbale sottoscritto dal funzionario acquisisce piena efficacia ed estingue il procedimento ispettivo, a condizione che il datore di lavoro provveda al pagamento integrale, nel termine stabilito nel verbale di accordo, delle somme dovute a qualsiasi titolo al lavoratore e proceda al versamento totale dei contributi previdenziali e dei premi assicurativi determinati sulla base della legislazione vigente, ma con riferimento alle somme concordate in sede di conciliazione.
Secondo gli scriventi l’estinzione del procedimento ispettivo, quale effetto del raggiunto accordo, costituisce un'espressione che si riferisce non già a tutti gli Enti titolari di un potere di accertamento in materia di legislazione di sociale e di lavoro, ma più propriamente al soggetto che nell’occasione ha promosso la conciliazione e con la quale ha “congelato” il proprio potere di verifica, ergo la Direzione Territoriale del Lavoro.
Laddove poi si verifichi l’inadempimento dell’accordo nei modi e tempi stabiliti con esso stabiliti, la DTL potrà riattivare la procedura ispettiva e il lavoratore, ai sensi dell’art. 38 della L. n. 183/10, potrà promuovere ricorso al Giudice, affinché conferisca natura di titolo esecutivo al predetto verbale contenente il riconoscimento delle pretese patrimoniali e previdenziali.
Accordo conciliativo e obbligo contributivo
È importante sottolineare che l’INPS, con circolare n. 132 del 2004, ha disposto che qualora le parti addivengano a un accordo su compensi inferiori ai minimi contrattuali, il computo degli oneri contributivi deve comunque essere operato con riferimento ai minimali stessi. Segnatamente il riferimento alle norme vigenti per la determinazione della contribuzione da versare deve intendersi anche con riguardo al rispetto dei minimali contributivi vigenti nel periodo a cui si riferisce l’omissione.
Proprio rispetto al profilo della contribuzione correlata al riconoscimento del rapporto di lavoro, l’istituto conciliativo pare introdurre una parziale deroga al regime di cui all’art. 2115 comma III c.c. e al riguardo è stato sottoposto a critica, in quanto il legislatore sembrerebbe rimettere alle parti del rapporto lavorativo la determinazione e la quantificazione della contribuzione da versare, attraverso la precisazione del momento di insorgenza della stessa. Ci si chiede pertanto se l’esito positivo della conciliazione, pur comportando l’estinzione del procedimento ispettivo instaurato dalla DTL, possa anche precludere agli Enti previdenziali e assicurativi la possibilità di esercitare un autonomo potere di accertamento rispetto al periodo oggetto di conciliazione, onde verificare se l’accordo si ponga o meno in contrasto con l’art. 2115 comma III c.c.
L’efficacia dell’accordo rispetto agli enti previdenziali e assicurativi
Al riguardo si deve infatti osservare che tale norma sanziona con la nullità “qualsiasi patto diretto ad eludere gli obblighi relativi alla previdenza e assistenza”. In applicazione di tale previsione si pone l’istruzione ministeriale per cui “[…] il funzionario conciliatore può non sottoscrivere l’accordo raggiunto dalle parti qualora appaia manifestamente volto ad eludere l’applicazione della tutela pubblicistica prevista a favore dei lavoratori oppure a precostituire false posizioni previdenziali”.
Orbene quest’ultima indicazione, se da un lato costituisce garanzia per l’Ente previdenziale affinché non vengano sottoscritti atti di conciliazione che si pongano in contrasto con le regole che disciplinano il rapporto previdenziale, dall’altro lato sottende anche l’implicito presupposto secondo il quale vengono escluse la validità e l’efficacia di accordi che pregiudicano il principio di autonomia del rapporto previdenziale.
Va sottolineato infatti che il rapporto previdenziale è autonomo e distinto rispetto al rapporto di lavoro e quest’ultimo costituisce solo un presupposto di fatto per l’insorgenza dell’obbligo contributivo, la cui determinazione nell’an e nel quantum viene invece rimessa all’autonomo potere-dovere di accertamento dell’Ente previdenziale, quale unico titolare del relativo diritto di credito.
Ne consegue pertanto che le dichiarazioni incidenti sulla causa credendi e rese dalle parti del rapporto di lavoro in occasione della procedura conciliativa, avviata proprio per evitare il procedimento ispettivo, incidono sull’obbligazione contributiva nei limiti dell’applicazione del minimale contrattuale, ma non ricadono tout court sulla sfera di attribuzioni dell’Ente previdenziale, quale terzo rispetto all’accordo e deputato ex lege a garantire la corretta costituzione ed esecuzione del rapporto previdenziale.
Conseguentemente, a giudizio degli scriventi, la conciliazione, se rileva ai fini dell’estinzione dell’attività ispettiva della DTL, non pare che possa avere portata preclusiva di ogni ulteriore ispezione e/o accertamento da parte dell’ente previdenziale, e ciò non solo in quanto questo resta un soggetto terzo, ma perché a ragionare diversamente si farebbe dell’istituto un condono permanente rimesso alla volontà delle parti del rapporto. In tale prospettiva si pone la prima giurisprudenza di merito per cui “la conciliazione monocratica opera sul piano dei rapporti tra datore di lavoro e lavoratore ed eventualmente sul piano amministrativo dell'accertamento ispettivo delle Direzioni provinciali del lavoro ma non vincola l'Inps ed in nessun caso può pregiudicare l'autonomo rapporto contributivo con l'ente previdenziale”.
A giudizio degli scriventi sembra pertanto preferibile l’orientamento per cui le conseguenze della conciliazione monocratica non incidono sulla possibilità per l’ente previdenziale di agire in via amministrativa o giudiziale per accertare ed eventualmente richiedere l’adempimento di crediti contributivi configurati in modo diverso da quello oggetto della conciliazione.
Il caso concreto
Alla luce delle considerazioni espresse può esaminarsi il caso di specie in cui Tizio ha presentato una richiesta d'intervento alla DTL competente nei confronti di Gamma S.r.l. quale datrice di lavoro. Con tale richiesta Tizio ha lamentato la mancata corresponsione, nel periodo compreso tra marzo e giugno 2012, di emolumenti integranti la retribuzione imponibile per la determinazione degli oneri contributivi.
La DTL ha avviato un procedimento di conciliazione monocratica, concluso positivamente mediante la sottoscrizione di apposito verbale. Con tale accordo viene riconosciuta, per il predetto arco temporale, l’entità integrale delle spettanze rivendicate dal lavoratore, ma il titolo viene mutato in poste di credito non integranti la base imponibile. Tale aspetto, ben si comprende, potrebbe configurare violazione dell’art. 2115 III comma c.c., giacché l’accordo sottoscritto dalle parti appare verosimilmente funzionale a far transitare, in via elusiva, gli emolumenti rivendicati da Tizio sotto altri titoli non soggetti a contribuzione, col solo fine, da parte di Gamma S.r.l., di evitare il pagamento degli oneri previdenziali: nemo locupletari debet cum aliena iactura.
Chiaramente, ove tale circostanza venisse appurata, l’accordo sarebbe colpito da nullità, con la conseguente attivazione di procedimento ispettivo nei confronti di Gamma S.r.l. ed eventuale procedimento disciplinare a carico del funzionario conciliatore per violazione della circolare n. 36 del 2009.
In ogni caso, ammessa la validità dell’accordo, peraltro puntualmente eseguito da Gamma S.r.l., lo stesso appare comunque inidoneo a spiegare effetti preclusivi al potere di accertamento dell’INPS.
In altri termini, se è vero che l’Istituto ha diramato istruzioni con le quali ha riconosciuto l’incidenza degli accordi conciliativi sul rapporto contributivo nei limiti dell’applicazione delle tariffe minimali, è altrettanto vero che tale riconoscimento non postula alcuna abdicazione alla facoltà dell’Ente, terzo rispetto all’accordo, di verificare motu proprio la corretta costituzione ed esecuzione del rapporto previdenziale relativo alla posizione lavorativa di Tizio.
Ciò per l’appunto è quanto accaduto nel caso di specie ove a distanza di quattro mesi dalla conclusione del patto, il personale ispettivo dell’INPS ha sottoposto a verifica Gamma S.r.l. accertando e recuperando crediti contributivi, correlati alla posizione lavorativa di Tizio e relativi al periodo oggetto di conciliazione monocratica.
Sennonché l’efficacia della conciliazione appare soggettivamente circoscritta alle parti firmatarie dell’accordo, e cioè Tizio, Gamma S.r.l. e DTL: pertanto l’INPS non può essere pregiudicata al punto di vedere paralizzata e preclusa ogni azione di accertamento, la cui estinzione viene piuttosto prevista dall’art. 11 D.lgs. n. 124 cit. solo per l’attività di competenza svolta dalla DTL.
A giudizio degli scriventi, quindi, il ricorso promosso da Gamma S.r.l. e volto a contestare la legittimità del verbale dell’INPS, perché adottato su posizioni previdenziali conciliate e asseritamente non accertabili in via amministrativa o giudiziaria, appare destituito di fondamento e meritevole di consequenziale rigetto.
NOTE
i Come noto la procedura è articolata in due differenti modalità: conciliazione preventiva e conciliazione contestuale. Nella prima ipotesi il funzionario convoca le parti prima dell’inizio dell’attività ispettiva e nel caso in cui venga raggiunto l’accordo, questo viene cristallizzato in apposito verbale debitamente sottoscritto dalle parti e dal funzionario. La conciliazione contestuale è avviata nel corso dell’ordinaria attività di vigilanza, cioè quando l’ispezione è ancora in essere, emergano elementi per una soluzione conciliativa della controversia e l’ispettore non abbia ancora né acquisito elementi di prova oggettivi e certi di violazioni amministrative, né abbia rilevato incongruenze con i documenti di lavoro.
ii Parla di indisponibilità negoziale della materia T.A.R. Puglia Lecce Sez. III Sent., 18/01/2008, n. 115.
iii Cfr. caso pratico de "L'ispezione del lavoro", del 27 gennaio 2012,"Truffa aggravata per chi conguaglia l'assegno familiare senza corrisponderlo al lavoratore".
iv Il Ministero ritiene comunque che conciliazione non possa aver luogo quando si sia al cospetto di “R.I. [richieste di intervento] caratterizzate dalla denuncia di irregolarità significativamente gravi ed incisive, vale a dire quelle che: rivestano diretta ed esclusiva rilevanza penale; interessino altri lavoratori oltre al denunciante; riguardino fenomeni di elusione particolarmente diffusi sul territorio di riferimento; abbiano ad oggetto esclusivamente profili di natura contributiva, previdenziale e assicurativa […]”. Cfr. circolare Ministero del Lavoro n. 36 del 2009. Cfr. anche c.d. Direttiva Sacconi del 18 settembre 2009.
v Cfr. circolare Ministero del lavoro n. 36 cit.
vi Nell’ipotesi in cui il mancato accordo è causato dall’assenza del lavoratore, la DTL non è obbligata a procedere con l’ispezione.
vii L’estinzione del procedimento ispettivo si avrà solo quando il datore di lavoro avrà ottemperato all’intero pagamento del debito patrimoniale spettante al lavoratore, che potrà avvenire o contestualmente alla sottoscrizione del verbale di accordo o, se differito o rateizzato, nei termini stabiliti dall’accordo di conciliazione. L’accordo conciliativo dà origine a “omissione contributiva”, e non ad evasione contributiva, con la conseguente riduzione dell’importo delle sanzioni civili. Cfr. circolare Inps n. 6 del 2007. Di conseguenza il datore di lavoro è obbligato non solo a versare la contribuzione commisurata alla somma oggetto di conciliazione, o ai minimali di legge se quella conciliata fosse inferiore, ma anche a pagare le somme aggiuntive nella misura prevista per le omissioni contributive.
viii Tra i quali INPS, INAIL, Agenzia delle Entrate, Guardia di Finanza
ix La circolare n. 36 del 2009 del Ministero del Lavoro ha previsto che ove l’accordo non venga adempiuto l’ispezione debba riprendere senza tener conto di ciò che è stato verbalizzato. In sostanza il verbale conciliativo non ha valore di accertamento e su di esso non può fondarsi alcuna ispezione.
x Competente territorialmente è il Tribunale nella cui circoscrizione si trova la DTL. Il lavoratore una volta ottenuto il titolo esecutivo potrà pretendere, attraverso la procedura esecutiva, il pagamento di quanto dovuto.
xi Si veda anche circolare INAIL n. 86 del 2004.
xii A tale fine l’INPS con circolare n. 132, del 20 settembre 2004, ha precisato che il riferimento alle norme vigenti per la determinazione della contribuzione da versare deve intendersi anche con riguardo al rispetto dei minimali contributivi vigenti nel periodo cui l’omissione si riferisce. Per la rilevazione contabile del credito contributivo e la gestione delle successive fasi operative cfr. messaggio INPS n. 16744 del 25/08/2011.
xiii L’art. 11 comma III del D.lgs. n. 124 cit. dispone che “al fine di verificare l’avvenuto versamento dei contributi previdenziali e assicurativi, le direzioni provinciali del lavoro trasmettono agli enti previdenziali interessati la relativa documentazione”.
xiv "È nullo qualsiasi patto diretto ad eludere gli obblighi relativi alla previdenza o all'assistenza".
xv Cfr. Buffa, Il lavoro nero, Torino, 2008.
xvi Cfr. circolare n. 36 cit..
xvii Cass. civ. Sez. lavoro, 08/11/1995, n. 11622; Cass. civ. Sez. lavoro, 26/05/2000, n. 6911.
xviii Cfr. circolare INPS n. 18 del 1996.
xix Cass. civ., 28/01/1985, n. 473; in senso analogo cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 26/06/1990, n. 6434.
xx Trib. Ascoli Piceno, 23/04/2010.
xxi Non è consentito trarre profitto dalle altrui disgrazie.
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