L'Ispettorato nazionale del lavoro torna sul tema del subappalto, in particolare, sulle modifiche apportate dall'art. 49 del decreto Semplificazioni bis (decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77 convertito con modificazioni dalla L. 29 luglio 2021, n. 108) alla disciplina di cui all’art. 105, comma 14, del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).
Si chiede all'INL se il citato articolo 49 si applichi ai subappalti in corso alla data di entrata in vigore del D.L. n. 77/2021 (1° giugno 2021), ovvero solo ai subappalti autorizzati successivamente ovvero solo ai contratti di subappalto relativi a gare bandite dopo l’entrata in vigore del decreto.
L'Ispettorato, con la nota prot. n. 1049 del 19 maggio 2022, fornisce risposta al quesito, d’intesa con l’Ufficio legislativo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali (nota prot. n. 11765 del 17 dicembre 2021) e su parere dell’ANAC (nota prot. 37720 del 15 maggio 2022).
L’articolo 49 del decreto Semplificazioni bis introduce modifiche di immediata vigenza (comma 1) e modifiche con efficacia dal 1° novembre 2021 (comma 2) alla disciplina del subappalto.
In particolare, alla lettera b), punto 2 del comma 1, l'art. 49 novella il comma 14, primo periodo, dell'art. 105, del codice dei contratti pubblici prevedendo l’obbligo per il subappaltatore di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello garantito dal contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.
Tale disposizione è in vigore dal 1° giugno 2021, data di entrata in vigore del decreto Semplificazioni bis.
L'INL rileva innanzitutto che basarsi su una interpretazione strettamente letterale della norma, che condurrebbe ad optare per una immediata operatività della novella anche nei confronti dei contratti di subappalto in corso alla data della sua entrata in vigore, non consentirebbe di tenere in debito conto gli effetti sulle condizioni di aggiudicazione e l’introduzione di oneri non valutati in fase di gara.
Sulla scorta poi di una interpretazione sistematica della disposizione in esame, l'Ispettorato fa presente che l’art. 216 del codice dei contratti pubblici prevede espressamente che le disposizioni del codice si applichino “alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Il Consiglio di Stato ha inoltre statuito l'applicazione, nelle gare pubbliche, del principio tempus regit actum per la procedura di affidamento di un contratto pubblico, soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando (CDS sent. n. 5436/2019 e n. 2521/2021).
Sulla scorta di tale principio, anche il TAR Sicilia ha deciso, ai fini della ricognizione della disciplina applicabile ratione temporis alle gare d'appalto in seguito al D.Lgs. n. 56/2016, che occorre fare riferimento alla data di pubblicazione in ambito nazionale del bando o dell'avviso di gara (sent. n. 1091/2020).
L'ANAC, nella nota prot. 37720 del 15 maggio 2022, ha sottolineato come il principio del tempus regit actum nelle procedure di gara abbia carattere generale e debba intendersi nel senso che la procedura è disciplinata dalla normativa vigente al tempo della pubblicazione del bando o dell’atto di avvio della procedura. La lex specialis di gara non può essere modificata da sopravvenienze normative, nel rispetto dei principi di certezza, trasparenza e par condicio tra i concorrenti.
Infine, nella relazione Illustrativa al D.L. n. 77/2021, si è chiarito che obiettivo del legislatore, con la modifica del comma 14 dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici, è garantire la tutela dei lavoratori dagli eccessivi ribassi applicati dai subappaltatori considerando anche la soppressione del limite percentuale al ribasso, ritenuto non compatibile con le direttive europee.
Alla luce delle predette considerazioni, l'INL conclude che il nuovo comma 14 è applicabile solo ai contratti di subappalto relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021.
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