Somministrazione fraudolenta, nuove indicazioni dall’INL

Pubblicato il 13 febbraio 2019

Il ricorso ad un appalto illecito, ossia alla somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge (art. 1655 cod. civ.), costituisce, in ogni caso, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta, che il Legislatore ha inteso individuare nella elusione di “norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.

A darne notizia è l’INL, con la circolare n. 3 dell’11 febbraio 2019, che esamina gli effetti della reintroduzione – avvenuta con il Decreto Dignità (D.L. n. 87/2018, convertito in L. n. 96/2018) – del reato di somministrazione fraudolenta.

Somministrazione fraudolenta, novità del Decreto Dignità

All’art. 2, co. 1-bis il Decreto Dignità (D.L. n. 87/2018, convertito in L. n. 96/2018) – entrato in vigore il 12 agosto 2018 - ha aggiunto il nuovo art. 38-bis al D.Lgs. n. 81/2015, introducendo la fattispecie della somministrazione fraudolenta, che prevede a carico del somministratore e utilizzatore un’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione qualora la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore.

Somministrazione fraudolenta e appalto illecito, quando si configura?

In caso di appalto stipulato in assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 cod. civ., gli ispettori del lavoro possono:

• intimare l’immediata cessazione dell’azione antidoverosa, dello pseudo committente e dello pseudo appaltatore;
• intimare il committente alla regolarizzazione alle proprie dipendenze dei lavoratori impiegati.

Sul punto, il documento di prassi evidenzia come il ricorso ad un appalto illecito – e quindi alla somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge – già costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta.

A titolo esemplificativo, è possibile ricondurre a tale fattispecie: le aziende che stabiliscono la determinazione o, più direttamente, le aziende che introducono divieti alla somministrazione di lavoro (art. 32, D.Lgs. n. 81/2015) o prevedono determinati requisiti per la stipula del contratto (art. 32, D.Lgs. n. 81/2015) o, ancora, specifici limiti alla somministrazione (artt. 31 e 33 del D.Lgs. n. 81/2015).

Somministrazione fraudolenta estranea all’appalto illecito

Il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche al di fuori di una ipotesi di pseudo appalto, addirittura coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate, oppure nell’ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina di cui all’art. 30, D.Lgs. n. 276/2003 ovvero ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” ai sensi dell’art. 3, D.Lgs. n. 136/2016.

A titolo esemplificativo, potrà ravvisarsi una somministrazione fraudolenta nelle ipotesi in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo.

Somministrazione fraudolenta, aspetti sanzionatori

Nelle ipotesi di appalto e distacco illecito, con riferimento ai quali siano rinvenuti gli elementi della fraudolenza, il personale ispettivo dovrà:

• contestare la violazione amministrativa di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003;
• adottare la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica, attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto.

Si ricorda che per la sanzione amministrativa non è ammessa la procedura di diffida ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004, in quanto trova applicazione esclusivamente l’art. 16 della L. n. 689/1981. È, inoltre, possibile adottare il provvedimento di diffida accertativa ex art. 12 del D.Lgs. n. 124/2004 nei confronti del committente/utilizzatore, sulla scorta del CCNL da quest’ultimo applicato.

Somministrazione fraudolenta, nuove indicazioni dall’INL

Le indicazioni sanzionatorie finora illustrate risultano valide limitatamente ai casi in cui l’appalto non risulti genuino, ossia in assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 c.c. Laddove, infatti, il personale ispettivo riscontri anche la finalità fraudolenta, sarà possibile adottare altresì il provvedimento di prescrizione obbligatoria e di diffida accertativa.

In particolare, l’adozione della prescrizione obbligatoria e del provvedimento di diffida accertativa nei confronti dell’utilizzatore, si ha nei seguenti casi:

• ipotesi di somministrazione conforme alle disposizioni normative (art. 4 D.Lgs. n. 276/2003 e artt. 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), del D.Lgs. 81/2015);
• distacco transnazionale “non autentico”;

L’INL,  sulla base di quanto affermato dalla recente giurisprudenza, ritiene la somministrazione fraudolenta un reato permanente, atteso che la condotta risulta caratterizzata da un intento elusivo di norme contrattuali o imperative che trova ragione d’essere in una apprezzabile continuità dell’azione antigiuridica.

Somministrazione fraudolenta, ambito di applicazione nuove sanzioni

Infine, il documento di prassi evidenzia il regime intertemporale delle nuove sanzioni. In particolare:

• per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 e che si siano protratte successivamente a tale data, il reato di cui all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015 si possa configurare solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data;
• per il periodo precedente al 12 agosto 2018, resta invece ferma l’applicazione in via esclusiva delle sanzioni di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003.