Con circolare n. 3 del 2019 l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha diramato, al proprio personale ispettivo, istruzioni operative in ordine ai termini e alle modalità di applicazione del reato di somministrazione fraudolenta, reintrodotto, a decorrere dal 12 agosto 2018, dal D.L. n. 87/18 conv. con mod. in L. n.96/18. La circolare presenta aspetti di rilevante novità, perché va a modificare le linee operative contenute nella precedente circolare n. 10 del 2018. Tuttavia la circolare n. 3 cit. sembra non avere sciolto alcuni nodi, specie in punto di diffida accertativa. Occorre, pertanto, scendere nel dettaglio delle istruzioni, non prima però di avere descritto sinteticamente gli elementi costitutivi del reato di cui all’art. 38 bis del D.lgs. n. 81/15.
Sul piano della tipicità, il disvalore sulla condotta del datore consiste nell’elusione o nell’aggiramento delle norme inderogabili di legge o di contratto collettivo che disciplinano il rapporto di lavoro. Con il termine elusione si evoca la condotta di colui che, nell’instaurazione e nella gestione del rapporto di lavoro, apparentemente rispetta i precetti di legge e di contratto, ma sostanzialmente arreca una lesione al bene protetto dalla norma, rappresentato dalla dignità, dalla professionalità e dalla sicurezza economica del lavoratore. Il concetto di fraudolenza sembra richiedere, sul piano della colpevolezza, la sussistenza del dolo, tuttavia nelle contravvenzioni, salva diversa espressa indicazione della legge, la distinzione tra dolo e colpa diviene pressoché irrilevante, essendo comunque necessaria la sussistenza dell’elemento soggettivo nell’autore del fatto.
Il reato de quo sia appare di natura comune, quindi potrebbe essere realizzato anche dalle agenzie interinali. Secondo l’Ispettorato lo strumento idoneo alla consumazione dell’illecito sarebbe per lo più costituito dal contratto di appalto, laddove, ben si intende, risulti carente dei requisiti di cui all’art. 1655 c.c. Testualmente, secondo la nota dell’Agenzia ispettiva: “il ricorso ad un appalto illecito – e quindi alla somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge – già costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta […]”.
Se tale assunto non pare che possa essere revocato in dubbio, sembra altrettanto vero che la somministrazione fraudolenta sia suscettiva di realizzazione anche ricorrendo ad altri espedienti, coinvolgendo, come sostiene la circolare dell’INL, agenzie interinali ovvero utilizzando distacchi non genuini.
In ordine al quadro sanzionatorio, tale illecito è punito con la sanzione penale dell’ammenda di €. 20,00, applicata per ciascun lavoratore occupato e per ciascuna giornata di lavoro. L’incipit dell’art. 38 bis del D.lgs. n. 81 cit. prevede anche l’applicazione delle sanzioni amministrative di cui all'articolo 18 del D.lgs. n. 276/03. Pertanto, secondo l’INL, allorché il personale ispettivo accerti un’ipotesi di somministrazione fraudolenta, deve impartire i seguenti provvedimenti:
Quest’ultimo passaggio segna un’importante linea di novità, rispetto alle istruzioni fornite con circolare n. 10 del 2018 e riprende, a ben vedere, un indirizzo che già era stato espresso dal Ministero del Lavoro con risposta a interpello n. 33 del 2010, invero poi abbandonato con circolare n. 5 del 2011 e ancor più incisivamente con nota prot. n. 0013325 del 22/07/2014 e poi con circolare INL n. 1 del 2017.
Il pregresso orientamento
In estrema sintesi, secondo il Ministero del Lavoro prima, e dell’INL poi, la diffida accertativa ex art. 12 D.lgs. n. 124 cit. doveva essere adottata, anche nei casi di appalto illecito, nei confronti del soggetto che risultava titolare del rapporto di lavoro (datore di lavoro formale). Colui che invece utilizzava nei fatti le maestranze (datore di lavoro sostanziale) restava fuori dal raggio di azione del provvedimento.
Tale orientamento si basava, come noto, su una lettura formalistica del lemma “datore di lavoro” contenuta nell’art. 12 del D.lgs. n. 124 cit.. L’indirizzo tuttavia rischiava di svuotare il portato applicativo di cui all’art. 1 lett. b) del D.lgs. 81/08, inerente al significato da attribuire all’espressione “datore di lavoro” e al tempo stesso sembrava non valorizzare la regola della responsabilità solidale, quest’ultima positivizzata, sullo sfondo dell’art. 1292 c.c., dall’art. 29 comma 2 del D.lgs. n. 276 cit. e dall’art. 35 del D.lgs. n. 81 cit..
Il nuovo orientamento
L’istruzione contenuta nella circolare n. 3 del 2019 apre invece a un’esegesi sostanziale dell’art. 12 del D.lgs. n. 124 cit. e per tale ragione costituisce un indirizzo senz’altro preferibile rispetto al pregresso orientamento.
Tuttavia l’individuazione del destinatario della diffida accertativa si poggia su un assunto che non sembra portato a pieno compimento e, per certi aspetti, sembra entrare in contraddizione con le premesse argomentative esposte nella prima parte della circolare.
In primo luogo, a quanto è dato comprendere dalla lettura della circolare n. 3 cit., solo l’utilizzatore potrebbe essere destinatario della diffida accertativa e non anche lo pseudo appaltatore. In tal modo, però, viene sacrificato il vincolo solidaristico che avvince, ex lege, entrambi i responsabili dell’illecito.
In secondo luogo, per espressa affermazione contenuta nella circolare n. 3 cit., la soluzione testé indicata sarebbe percorribile solo laddove sia ipotizzabile il reato di somministrazione fraudolenta, mentre nei casi di appalto illecito resterebbero valide le indicazioni contenute nella circolare n. 10 del 2018, ergo, con adozione della diffida accertativa in capo al datore di lavoro formale. Sul punto la circolare n. 3 cit. distingue i due illeciti, introducendo un discutibile discrimine basato sulla colpevolezza (per cui supra in tema di dolo e colpa nelle contravvenzioni) e sembra smentire quanto esposto in premessa secondo cui “l’appalto illecito […] già costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta”.
In ordine al regime temporale, la circolare aderisce all’orientamento che configura l’illecito di cui all’art. 38 bis quale reato a consumazione permanente, con la conseguenza che, in applicazione degli artt. 1 e 2 c.p., la contestazione dello stesso può avvenire in relazione alle condotte:
Resta, pertanto, esclusa la sussistenza del reato per le condotte iniziate ed esaurite prima del 12 agosto 2018, alle quali precisa, la circolare, si applica il regime sanzionatorio amministrativo di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276 cit..
La circolare n. 3 cit. nulla dice in ordine alle conseguenze civilistiche scaturenti dall’illecito de quo. Sul punto si può osservare che la somministrazione fraudolenta, realizzata eventualmente con appalti o distacchi non genuini, configura senz’altro un’ipotesi di nullità e come tale resta governata dall’art. 1344 c.c., che disciplina il negozio in frode alla legge. Tale disposizione è ovviamente applicabile anche alle condotte elusive commesse antecedentemente al 12 agosto 2018.
Al riguardo, il Ministero del Lavoro, con circolare n. 7 del 2005, aveva osservato che gli effetti della nullità, conseguenti alla violazione della previsione di cui all’art. 21 comma 4 del D.lgs. n. 276 cit., nella formulazione poi ripresa dall’art. 38 comma 1 del D.lgs. n. 81 cit., sono analogicamente configurabili anche per il caso di somministrazione fraudolenta. Per cui, tanto in caso di contratto di somministrazione stipulato senza forma scritta, quanto nell’ipotesi inversa di contratto scritto, ma eseguito in forma fraudolenta, i lavoratori devono essere considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore.
A entrambe le fattispecie pare possibile applicare il disposto di cui all’art. 38 comma 2 del D.Lgs. n. 81 cit. inerente all’imputazione di tutti gli atti compiuti dal somministratore/appaltatore per la costituzione o la gestione del rapporto all’utilizzatore/committente.
Si ritiene che l’interpretazione fornita con circolare n. 7 del 2005 abbia risvolti anche sul piano previdenziale, atteso che, ferma la regola della solidarietà di cui all’art. 35 del D.lgs. n. 81 cit., gli imponibili contributivi andranno determinati secondo classificazione previdenziale dell’utilizzatore e del CCNL applicato da quest’ultimo.
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