Le novità del decreto di recepimento della quarta direttiva
Lo scorso mese di maggio è stato approvato in via definitiva dal CdM il decreto legislativo n. 90 del 25 maggio 2017 (in seguito “decreto”), che contiene le disposizioni in materia di antiriciclaggio e contrasto al finanziamento delle attività terroristiche. Il decreto, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 140 del 19 giugno 2017, introduce diverse disposizioni il cui obiettivo è quello di ottimizzare l’utilizzo degli strumenti di contrasto al riciclaggio dei proventi di attività criminose e al finanziamento del terrorismo.
Il nuovo intervento legislativo ha l’obiettivo di far aderire il quadro normativo nazionale alla disciplina comunitaria, nonché di correggere incongruenze, chiarire dubbi interpretativi come pure rimuovere le difficoltà emerse in sede di applicazione del D.Lgs. n. 231 del 21 novembre 2007.
Significative, dunque, sono state le modifiche introdotte alla citata vigente disciplina in materia di antiriciclaggio, allineando la normativa nazionale alle disposizioni introdotte con la direttiva (UE) 2015/849 (la quarta del settore), che integra ed abroga le direttive 2005/60/CE e 2006/70/CE e applica le raccomandazioni GAFI(1).
La direttiva 2015/849 è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 5 giugno 2015 ed è entrata in vigore il 25 giugno 2015. Il termine per il suo recepimento da parte degli Stati membri è il prossimo 26 giugno 2017. Di seguito si analizzano alcune tra le più importanti novità previste dal decreto di recepimento, rimandando (data la vastità della materia) ad ulteriori approfondimenti la trattazione di quelle disposizioni che in particolare necessitano dell’emanazione dei decreti attuativi.
Il recepimento amplia la lista degli adempimenti e degli obblighi antiriciclaggio per i professionisti. Il decreto dispone notevoli modifiche per i soggetti obbligati (professionisti, banche, assicurazioni, poste, intermediari del risparmio e altri soggetti) che nelle loro attività si trovano a contatto con operazioni sospette di riciclaggio.
In generale, i destinatari della normativa antiriciclaggio si possono raggruppare in:
Nota bene
Si ricorda che il decreto legislativo entrerà in vigore il prossimo 4 luglio 2017, benché diverse disposizioni opereranno pienamente solo poi, necessitando l'emanazione di appositi decreti attuativi.
Tra le novità si segnalano nel dettaglio:
Alcune disposizioni del decreto, ad esempio quelle relative alle sanzioni, entreranno in vigore subito, e grazie al principio del favor rei vi sarà una mitigazione degli effetti delle previgenti norme sanzionatorie.
Altre norme, come già detto, dovranno attendere l'emanazione di appositi decreti attuativi o istruzioni.
È interessante il citato principio del “favor rei”, in base al quale nessuno può essere sanzionato, sia a livello penale che amministrativo, per un fatto che, alla data di entrata in vigore del decreto, non costituisce più illecito.
Per le violazioni anteriori all'entrata in vigore del decreto, sanzionate in via amministrativa, si applica la legge vigente all'epoca della commissione del fatto, se più favorevole, compreso il pagamento in misura ridotta.
Oramai quotidianamente ogni professionista, società o associazione può, nello svolgimento di una determinata prestazione, trovarsi di fronte ad operazioni che assumono valenza dal punto di vista della disciplina dell’antiriciclaggio.
Le prestazioni che in linea di massima rilevano ai fini dell’applicazione della normativa antiriciclaggio sono:
In genere, in tali occasioni ci si troverà a rendere una serie di informazioni che costituiscono tecnicamente la cosiddetta “adeguata verifica”.
L’identificazione e la valutazione del rischio di riciclaggio e del finanziamento al terrorismo consente la mitigazione del rischio stesso, attraverso l'adempimento di obblighi calibrati (in funzione del rischio), facilitando una migliore allocazione delle risorse nella lotta al riciclaggio verso settori che presentano rischi più elevati, ove trovano applicazione misure rafforzate di adeguata verifica della clientela.
Il principio dell’approccio basato sul rischio attraversa l'intero processo di formazione della nuova direttiva e sottende all’introduzione delle nuove modifiche, tra le quali:
In occasione di un rapporto continuativo con un cliente o prima del conferimento dell’incarico per lo svolgimento di una prestazione professionale, o ancora prima dell’esecuzione dell’operazione occasionale, egli (il cliente) è tenuto a rendere a qualsiasi soggetto obbligato alcune informazioni che attengono:
Tali informazioni riguardano non solo il soggetto che richiede la prestazione, ma anche il suo titolare effettivo ovvero la persona fisica, diversa dal cliente, nell’interesse della quale il rapporto continuativo è instaurato, la prestazione professionale è resa o l’operazione è eseguita.
I soggetti obbligati procedono, in ogni caso, all'adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo:
Inoltre, si adottano misure di adeguata verifica della clientela proporzionali all'entità dei rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, dimostrando alle autorità preposte (Ministero dell'Economia e delle Finanze, Autorità di Vigilanza di Settore, Unità di Informazione Finanziaria per l'Italia, Direzione Investigativa Antimafia, Guardia di Finanza), e agli organismi di autoregolamentazione, che le misure adottate sono adeguate al rischio rilevato.
Osserva
Gli obblighi di adeguata verifica della clientela non si rispettano in relazione allo svolgimento dell’attività di mera redazione e trasmissione, ovvero di sola trasmissione delle dichiarazioni derivanti da obblighi fiscali e degli adempimenti in materia di amministrazione del personale.
Nel graduare l'entità delle misure, i soggetti obbligati tengono conto, quanto meno, dei seguenti criteri generali:
Relativamente alle novità correlate all’adeguata verifica della clientela, con il decreto di recepimento della direttiva europea i punti da attenzionare sono:
In presenza di un basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, i soggetti obbligati possono applicare misure di adeguata verifica della clientela semplificate sotto il profilo dell'estensione e della frequenza degli adempimenti prescritti nel decreto.
Al contrario, in presenza di un elevato rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorism, sono previste misure rafforzate di adeguata verifica.
Nell'applicazione di tali misure rafforzate, i soggetti obbligati devono tener conto di diversi fattori di rischio.
Fattori di rischio relativi al cliente, ovvero:
Fattori di rischio relativi a prodotti, servizi, operazioni o canali di distribuzione, ovvero:
Fattori di rischio geografici quali quelli relativi a:
In presenza di un elevato rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, i soggetti obbligati applicano misure di adeguata verifica rafforzata di clienti che, originariamente individuati come persone politicamente esposte, abbiano cessato di rivestire le relative cariche pubbliche da più di un anno.
I soggetti obbligati devono adottare sistemi di conservazione dei documenti, dei dati e delle informazioni idonei a garantire il rispetto delle norme dettate dal codice in materia di protezione dei dati personali nonché il trattamento dei medesimi esclusivamente per le finalità relative all’antiriciclaggio.
Le modalità di conservazione adottate devono prevenire qualsiasi perdita dei dati ed essere idonee a garantire la ricostruzione dell'operatività o attività del cliente nonché l'indicazione esplicita dei soggetti legittimati ad alimentare il sistema di conservazione e accedere alle informazioni conservate.
Le predette modalità devono assicurare:
I soggetti obbligati possono avvalersi, per la conservazione dei documenti, dei dati e delle informazioni, di un autonomo centro di servizi, ferma restando la responsabilità del soggetto obbligato.
Nel decreto compaiono gli organismi di autoregolamentazione, ossia gli enti rappresentativi delle categorie professionali, ivi comprese le articolazioni territoriali e i consigli di disciplina cui l’ordinamento vigente attribuisce poteri di regolamentazione, di controllo della categoria, di verifica del rispetto delle norme che disciplinano l’esercizio della professione, e di irrogazione delle sanzioni previste per la loro violazione.
In tale nozione vanno inquadrati e valorizzati i nuovi compiti degli ordini professionali in materia di prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo. In particolare, i suddetti enti:
I soggetti obbligati, prima di compiere l'operazione devono inviare alla UIF una segnalazione di operazione sospetta quando conoscono, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o che comunque i fondi, indipendentemente dalla loro entità, provengano da attività criminose.
Il sospetto può derivare dalle caratteristiche, dall'entità, dalla natura delle operazioni, dal loro collegamento o frazionamento o da qualsiasi altra circostanza, in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell'attività svolta dal soggetto.
La UIF emana e aggiorna periodicamente indicatori di anomalia, al fine di agevolare l'individuazione delle operazioni sospette.
Come detto, in presenza degli elementi di sospetto i soggetti obbligati non compiono l'operazione fino al momento in cui non hanno provveduto ad effettuare la segnalazione di operazione sospetta; sono fatti salvi i casi in cui l'operazione debba essere eseguita in quanto sussiste un obbligo di legge di ricevere un atto, o i casi in cui l'esecuzione dell'operazione non possa essere rinviata, tenuto conto della normale operatività, o anche nei casi in cui il differimento dell'operazione possa ostacolare le indagini.
In dette ipotesi, i soggetti obbligati, dopo aver ricevuto l'atto o eseguito l'operazione, ne informano immediatamente la UIF.
I soggetti obbligati effettuano la segnalazione contenente i dati, le informazioni, la descrizione delle operazioni ed i motivi del sospetto, e collaborano con la UIF, rispondendo tempestivamente alla richiesta di ulteriori informazioni.
Le comunicazioni delle informazioni, effettuate in buona fede dai soggetti obbligati, dai loro dipendenti o amministratori ai fini della segnalazione di operazioni sospette, non costituiscono violazione di eventuali restrizioni alla comunicazione di informazioni imposte in sede contrattuale o da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative.
Le medesime comunicazioni non comportano responsabilità di alcun tipo anche nelle ipotesi in cui colui che le effettua non sia a conoscenza dell'attività criminosa sottostante e a prescindere dal fatto che l'attività illegale sia stata realizzata.
Per i professionisti, bisogna anche considerare gli adempimenti che derivano dagli incarichi di amministrazione e controllo che possono essere ricoperti nelle società. La normativa sembra semplificare i compiti degli organi di controllo dei soggetti obbligati (banche, finanziarie); tuttavia, alcuni (nuovi) adempimenti devono comunque interessare proprio gli organi di amministrazione e controllo avendo questi l’obbligo di garantire l’osservanza delle leggi a prescindere dall’attività svolta dalla società.
Nello specifico, troviamo tra le novità del decreto una interessante disposizione che riguarda le assemblee societarie e, in particolare, la mancata individuazione del titolare effettivo rischia di invalidare le assemblee delle società e delle associazioni.
Le società con obbligo di iscrizione al registro delle imprese, nonché le persone giuridiche private diverse dalle imprese, saranno tenute a comunicare telematicamente le informazioni attinenti alla titolarità effettiva.
Le informazioni inerenti le imprese dotate di personalità giuridica tenute all’iscrizione sono acquisite dagli amministratori sulla base di quanto risulta dalle scritture contabili e dai bilanci, dal libro dei soci, dalle comunicazioni relative all’assetto proprietario, nonché dalle comunicazioni ricevute dai soci e da ogni altro dato a loro disposizione.
Qualora permangano dubbi in ordine alla titolarità effettiva, le informazioni sono acquisite, a cura degli amministratori, a seguito di espressa richiesta rivolta ai soci rispetto a cui si renda necessario approfondire l’entità dell’interesse nell’ente.
L’inerzia o il rifiuto ingiustificato del socio nel fornire agli amministratori le informazioni da questi ritenute necessarie per l’individuazione del titolare effettivo, ovvero l’indicazione di informazioni fraudolente, rendono inesercitabile il relativo diritto di voto e determinano l’impugnabilità delle deliberazioni eventualmente assunte con voto determinante.
In definitiva, la mancata comunicazione da parte di uno o più soci inerenti la loro titolarità effettiva comporta la temporanea sospensione del diritto di voto e l’annullabilità delle deliberazioni assembleari nei casi in cui il loro voto sia determinante.
Il socio, in questo caso dovrebbe comunicare all’amministratore delegato di essere il titolare effettivo della società, consentendo allo stesso di far assolvere correttamente gli obblighi di adeguata verifica della società stessa nei confronti dei soggetti obbligati.
Sono previsti nuovi e puntuali criteri per l'identificazione del beneficiario effettivo, da individuarsi con i titolari dei poteri di amministrazione o di direzione; spetta, poi, agli amministratori delle società procedere all'individuazione dei titolari effettivi da comunicare ai soggetti obbligati.
L'obbligo di identificazione potrebbe essere facilmente aggirato attraverso l'interposizione di una struttura societaria o altra entità similare; da qui la necessità di individuare il titolare effettivo e l'obbligo di conservare traccia delle verifiche effettuate per detta identificazione.
Nella precedente normativa, la definizione dei criteri si rinveniva nell'allegato tecnico; ora vi è una specifica disposizione per superare le difficoltà riscontrate in passato dai soggetti obbligati, tra cui i professionisti, in presenza di complesse strutture societarie.
Il titolare effettivo di clienti diversi dalle persone fisiche coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo.
Nel caso in cui il cliente sia una società di capitali:
Nelle ipotesi in cui l’assetto proprietario non consenta di individuare in maniera univoca la persona fisica o le persone fisiche cui è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile il controllo riscontrabile:
Qualora l’applicazione dei citati criteri non consenta di individuare univocamente uno o più titolari effettivi, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri di amministrazione o direzione della società.
Nel caso in cui il cliente sia una persona giuridica privata, sono cumulativamente individuati, come titolari effettivi:
Il decreto prevede l’istituzione del registro dei titolari effettivi di persone giuridiche e trust, per accrescere la trasparenza e fornire alle autorità strumenti efficaci per la lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo.
Le imprese con personalità giuridica tenute all’iscrizione nel Registro delle imprese e le persone giuridiche private tenute all’iscrizione nell'apposito Registro (per l'appunto delle persone giuridiche private), dovranno comunicare le informazioni relative ai propri titolari effettivi, telematicamente (in esenzione da imposta di bollo), al Registro delle imprese, ai fini della conservazione in una apposita sezione dello stesso registro.
L’accesso alla sezione è consentito:
Sarà necessario un decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico, per stabilire in particolare:
Tra gli aspetti maggiormente interessanti delle nuove disposizioni, vi è quello della utilizzabilità ai fini fiscali dei dati e delle informazioni acquisite dalla Guardia di Finanza nel corso di controlli ed ispezioni antiriciclaggio.
La VI direttiva UE include espressamente i reati tributari nell’elenco dei reati presupposto al riciclaggio, proseguendo la strada a livello internazionale dell’integrazione della normativa fiscale in particolare sullo scambio di informazioni, con quella antiriciclaggio.
La piena utilizzabilità dei dati acquisiti nell’ambito delle ispezioni antiriciclaggio è la naturale conseguenza di questi nuovi orientamenti internazionali.
Il nucleo speciale di polizia valutaria della Guardia di Finanza eseguirà i controlli sull’osservanza delle disposizioni antiriciclaggio da parte dei soggetti obbligati non vigilati, nonché gli ulteriori controlli effettuati, in collaborazione con la UIF che ne richieda l’intervento a supporto dell’esercizio delle funzioni di propria competenza. Potrà, inoltre, eseguire controlli anche su taluni dei soggetti vigilati (come gli intermediari finanziari), coordinandosi con le rispettive autorità di vigilanza di settore.
La riforma demanda allo stesso nucleo speciale della GdF il potere di definire la frequenza e l’intensità dei controlli e delle ispezioni in funzione del profilo di rischio, della natura, e delle dimensioni dei soggetti obbligati, nonché dei rischi nazionali e transfrontalieri di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo.
Il medesimo organo potrà effettuare ispezioni e controlli anche con i poteri attribuiti al Corpo dalla normativa valutaria (poteri di accesso, ricerca documentale, verificazioni dirette e indirette).
Gli stessi poteri sono attribuiti ai reparti della Guardia di Finanza ai quali il nucleo speciale di polizia valutaria delega le ispezioni e i controlli.
Il nucleo speciale di Polizia Valutaria avrà inoltre accesso ai dati contenuti nella sezione dell’anagrafe tributaria, nonché alle informazioni sul titolare effettivo di persone giuridiche e trust espressi, contenute nella prevista sezione del Registro delle imprese.
Tutte queste informazioni acquisite nell’ambito delle attività svolte dal nucleo speciale saranno, quindi, utilizzabili ai fini fiscali.
Il cambiamento rispetto al regime previgente è decisivo. In precedenza, l’utilizzabilità espressa ai fini fiscali era circoscritta ai soli dati oggetto degli obblighi di registrazione oggi sostituiti dagli obblighi di conservazione; ora, l’attività di controllo da parte della Guardia di Finanza non si ferma più alla mera verifica del corretto adempimento degli obblighi antiriciclaggio, ma coinvolgerà direttamente anche la fase di accertamento tributario.
Da anni è in corso un processo di riparametrazione e razionalizzazione del sistema sanzionatorio antiriciclaggio volto, soprattutto, a:
Coerentemente con quanto prescritto dalla direttiva europea, il decreto legislativo prevede un sistema sanzionatorio basato su misure altamente dissuasive.
Il sistema sanzionatorio amministrativo viene riformato attraverso un generale inasprimento per i soggetti che si sottraggono all'obbligo di verifica della clientela e di segnalazione all'autorità competente di eventuali operazioni ritenute sospette e riconducibili ad attività criminose o destinate a finanziare attività terroristiche.
Relativamente alla inosservanza degli obblighi di adeguata verifica, ai soggetti obbligati che omettono di acquisire e verificare i dati identificativi e le informazioni sul cliente, sul titolare effettivo, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria pari a 2.000 euro.
Nelle ipotesi di violazioni gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria che va da 2.500 euro a 50.000 euro.
La gravità della violazione è determinata anche tenuto conto:
Relativamente all’inosservanza degli obblighi di conservazione, anche qua si applica la sanzione amministrativa pecuniaria pari a 2.000 euro.
Per le violazioni gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime, la sanzione amministrativa pecuniaria va da 2.500 euro a 50.000 euro.
Infine, relativamente all’obbligo di segnalazione di operazioni sospette, e salvo che il fatto costituisca reato, ai soggetti obbligati che omettono di effettuare la stessa è prevista una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 3.000 euro.
Nelle ipotesi di violazioni gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime, la sanzione amministrativa pecuniaria va da 30.000 euro a 300.000 euro.
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Quadro Normativo |
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D.Lgs. n. 90 del 25 maggio 2017 |
(1) Le Raccomandazioni elaborate dal Gruppo d’Azione Finanziaria Internazionale (GAFI) rappresentano gli standard fondamentali in materia di prevenzione e contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, ai quali fanno riferimento gli altri organismi internazionali, l’Unione Europea e i singoli Stati.
(2) Le persone fisiche che occupano o hanno cessato di occupare da meno di un anno importanti cariche pubbliche, nonché i loro familiari e coloro che con i predetti soggetti intrattengono notoriamente stretti legami.
Ai sensi dell'individuazione delle modalità semplificate per l'informativa e l'acquisizione del consenso per l'uso dei dati personali - Regolamento (UE) n.2016/679 (GDPR)
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