La Legge per il mercato e la concorrenza (n. 124 del 4 agosto 2017), pubblicata nella "Gazzette Ufficiale" n.189 del 14 agosto, entrerà in vigore il prossimo 29 agosto.
L’obiettivo del legislatore è stato quello di attuare un intervento normativo di ampio respiro, finalizzato a rimuovere gli ostacoli presenti all'apertura dei mercati, a promuovere lo sviluppo della concorrenza e a garantire la tutela dei consumatori, anche in applicazione dei principi del diritto dell'Unione europea in materia di libera circolazione, concorrenza e apertura dei mercati.
Le novità rispetto alla legislazione vigente sono numerose e riguardano molteplici settori, oltre alle modifiche in tema di assicurazioni private, servizi professionali, energia, comunicazioni, farmacie, trasporti e turismo, va evidenziato un interessante intervento sulla disciplina del contratto di locazione finanziaria (oggetto di questo approfondimento).
Sul fronte delle assicurazioni, si segnalano novità per quanto riguarda l’archivio informatico dei sinistri, le agevolazioni obbligatorie per l’istallazione delle “scatole nere” e la tabella unica nazionale per il calcolo del risarcimento delle macro lesioni.
Le “scatole nere”, in particolare, verranno ad assumere valenza probatoria in quanto nei casi in cui uno dei veicoli coinvolti in un incidente ne risulti dotato, le relative informazioni costituiscono piena prova nel procedimento civile.
Di rilievo tra le altre novità vi è che nelle ipotesi di incidenti con soli danni a cose, l'identificazione di eventuali testimoni debba risultare dalla denuncia di sinistro o comunque dal primo atto formale del danneggiato.
In mancanza, l’indicazione testimoniale deve essere richiesta dall’assicurazione con espresso avviso delle conseguenze processuali della mancata risposta, che consistono nell’inammissibilità delle testimonianze stesse che non risultino acquisite, fa comunque eccezione il caso in cui viene comprovata l'oggettiva impossibilità della tempestiva identificazione dei testimoni.
Di particolare importanza è per il danno non patrimoniale per lesioni di non lieve entità, la predisposizione di una specifica tabella unica su tutto il territorio italiano delle menomazioni all’integrità psico-fisica, comprese tra dieci e cento punti, nonché del valore pecuniario da attribuire a ogni singolo punto di invalidità.
La tabella, adottata con decreto del Presidente della Repubblica, sarà applicabile ai sinistri e agli eventi verificatisi dopo l’entrata in vigore dello stesso decreto.
Dal lato dei servizi professionali, interessanti interventi sono stati effettuati in materia di società tra avvocati. L'esercizio della professione forense in forma societaria sarà consentito a società di persone, di capitali o a cooperative iscritte in un'apposita sezione speciale dell'albo, la cui compagine societaria è formata in base alla regola secondo cui i soci, per almeno due terzi del capitale sociale e dei diritti di voto, devono essere avvocati iscritti all'albo, ovvero avvocati iscritti all'albo e professionisti iscritti in albi di altre professioni. Altra novità è quella dell’obbligo del preventivo scritto per tutti i professionisti.
La Legge sulla concorrenza ha, come già detto, tra le finalità quella di rimuovere gli ostacoli per favorire l'apertura dei mercati, promuovere lo sviluppo della concorrenza e garantire la tutela dei consumatori, anche in applicazione dei principi del diritto dell’Unione europea in materia.
Un punto fondamentale della nuova legge riguarda le modifiche apportate al contratto di leasing (o locazione finanziaria) per il quale vengono per la prima volta definiti gli elementi essenziali, per cui lo stesso cessa di essere rimesso all’autonomia privata dei contraenti assumendo la natura di un contratto tipico.
Le novità relative al contratto di leasing costituiscono un ulteriore passo in avanti che porteranno maggiore chiarezza alla disciplina e, secondo l’Associazione Italiana Leasing, determineranno il consolidamento e l’ulteriore crescita di un settore che già negli ultimi tre anni ha conseguito risultati positivi e che ha come protagonisti principali le piccole e medie imprese.
Le modifiche alla disciplina della locazione finanziaria, come è accaduto in alcuni paesi europei, ha principalmente l’obiettivo di evitare una impropria applicazione al contratto di leasing e alle società di leasing (banche o intermediari finanziari vigilati dalla Banca d’Italia) di discipline proprie di altri istituti (vendita con riserva di proprietà, mutuo, locazione ordinaria, rent to buy e noleggio) e, in virtù di ciò, è stata prevista una disciplina coerente ed unitaria analogamente a quanto già stabilito con la Legge di Stabilità 2016 per il leasing abitativo.
L’introduzione di una specifica definizione e disciplina del contratto di locazione finanziaria fa si che questo diventi un “contratto tipico”, producendo un conseguente e non trascurabile effetto deflattivo sul contenzioso ad oggi presente, a seguito dei contrasti giurisprudenziali dovuti alle incertezze interpretative sulla sua qualificazione e sulla conseguente disciplina applicabile in caso di risoluzione dello stesso.
Le modifiche sono state inserite nell’articolo unico, nei commi da 136 a 140, della Legge 124/2017 e riguardano in particolare:
Per locazione finanziaria si intende il contratto con il quale la banca o l'intermediario finanziario, iscritto nell'albo di cui all'articolo 106 del testo unico di cui al decreto legislativo n. 385 del 1° settembre 1993, si obbliga ad acquistare o a far costruire un bene su scelta e secondo le indicazioni dell'utilizzatore, che ne assume tutti i rischi (anche di perimento), e lo fa mettere a disposizione per un dato tempo verso un determinato corrispettivo che tiene conto del prezzo di acquisto o di costruzione e della durata del contratto.
Alla scadenza del contratto l'utilizzatore ha diritto di acquistare la proprietà del bene ad un prezzo prestabilito, ovvero in caso di mancato esercizio del diritto, l'obbligo di restituirlo.
La definizione individuata dalla legge configura una fattispecie contrattuale tipica e dalla stessa di possono evincere le seguenti caratteristiche:
Osserva
Nell’ipotesi in cui non viene esercitato il diritto di opzione finale di acquisto, l’utilizzatore ha un “obbligo” ex lege di restituire il bene. Tale obbligo facilità le procedure di recupero del bene da parte dell’intermediario concedente quando alla cessazione del contratto non viene esercitato il diritto di opzione finale.
La norma colma un vuoto normativo con l’inserimento in modo chiaro e lontano da possibili interpretazioni tra le cause di risoluzione del contratto il grave inadempimento dell’utilizzatore, che ora è rappresentato dal mancato pagamento:
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(Comma 137) - Costituisce grave inadempimento dell'utilizzatore il mancato pagamento di almeno sei canoni mensili o due canoni trimestrali anche non consecutivi o un importo equivalente per i leasing immobiliari, ovvero di quattro canoni mensili anche non consecutivi o un importo equivalente per gli altri contratti di locazione finanziaria. |
L’art. 1455 del Codice Civile, pur condizionando la risoluzione del contratto all’importanza dell’inadempimento, non lo definisce e stabilisce che il contratto non si può risolvere se l’inadempimento “ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra parte”.
Attualmente non esiste una norma che quantifica il numero di rate non pagate che fanno scattare la risoluzione per i mutui o finanziamenti chirografari alle imprese, poiché solo per i mutui fondiari erogati da banche la risoluzione del contratto per ritardato pagamento è disciplinata dall'articolo 40, comma 2, del TUB (ossia sette rate anche non consecutive pagate in ritardo, ritenendo per ritardo quello compreso tra 30 e 180 gg).
In caso di risoluzione del contratto per l’inadempimento dell’utilizzatore, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a corrispondere all’utilizzatore quanto ricavato dalla vendita o da altra collocazione del bene, effettuata ai valori di mercato, dedotte la somma pari all’ammontare dei canoni scaduti e non pagati fino alla data della risoluzione, dei canoni a scadere, solo in linea capitale, e del prezzo pattuito per l’esercizio dell’opzione finale di acquisto, nonché le spese anticipate per il recupero del bene, la stima e la sua conservazione per il tempo necessario alla vendita.
Resta fermo nella misura residua, il diritto di credito del concedente nei confronti dell’utilizzatore quando il valore realizzato con la vendita o altra collocazione del bene è inferiore all’ammontare dell’importo dovuto dall’utilizzatore a norma del periodo precedente.
La norma disciplina gli effetti della risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, ponendo quest’ultimo al riparo dal rischio di un ingiustificato arricchimento da parte della società di leasing, e replicando sostanzialmente quanto previsto per il leasing prima casa, in caso di rapporto giuridico pendente nel fallimento (art. 72-quater l.f.) e nel caso di concordato preventivo (art. 169-bis l.f. quarto comma).
La società di leasing dovrà corrispondere all’utilizzatore l’importo realizzato dalla ricollocazione o dalla vendita del bene una volta che lo stesso sia stato riconsegnato, al netto dei canoni scaduti e non pagati e del credito residuo in linea capitale, nonché delle spese anticipate dalla società di leasing per il recupero del bene, la stima e la sua conservazione per il tempo necessario alla vendita.
Rientrano tra le voci contrattualmente a carico del cliente inadempiente spese come: multe, spese giudiziali, di perizia, di assicurazione, di ritiro, di conservazione, di custodia, etc.
A seguito della ricollocazione o vendita del bene, permane nella misura residua il diritto di credito del concedente nei confronti dell’utilizzatore quando il valore realizzato con la vendita o altra collocazione del bene è inferiore all’ammontare dell’importo dovuto dall’utilizzatore stesso.
In questo modo, si prevede che l’intermediario creditizio recuperi almeno il capitale impiegato per l’acquisto del bene ed ogni spesa inerente al suo recupero, in modo da non avere perdite fermo restando l’eventuale risarcimento del lucro cessante in base ai principi generali dell’ordinamento.
A tutela degli interessi dell’utilizzatore ma tenendo conto che questi è stato comunque inadempiente agli obblighi contrattualmente assunti, la banca o l’intermediario finanziario (concedente) non si deve trovare in una situazione più vantaggiosa di quella in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato regolarmente adempiuto dall’utilizzatore, secondo il principio sancito dalla Convenzione Unidroit sul leasing finanziario internazionale recepita in Italia con la Legge n. 259 del 14 luglio 1993, fatta eccezione per il mancato guadagno conseguente alla risoluzione.
La normativa disciplina le modalità della vendita del bene.
La società di leasing procede alla vendita o alla ricollocazione del bene sulla base dei valori risultanti da pubbliche rilevazioni di mercato elaborate da soggetti specializzati.
Nell’ambito delle procedure di vendita sono anche ammissibili le vendite all’incanto, le aste notarili telematiche, le aste on line o pubbliche, le cessioni ai fondi.
Quando non è possibile fare riferimento alle rilevazioni pubbliche di mercato, è previsto che la vendita o la ricollocazione del bene avvenga sulla base di una stima effettuata da un perito scelto dalle parti di comune accordo nei venti giorni successivi alla risoluzione del contratto o, in caso di mancato accordo nel predetto termine, da un perito indipendente scelto dal concedente in una rosa di almeno tre operatori esperti, previamente comunicati all’utilizzatore, che può esprimere la sua preferenza vincolante ai fini della nomina entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione.
La norma fornisce una definizione di perito indipendente ovvero:
Tenuto conto che la società di leasing può svolgere esclusivamente attività di concessione di finanziamenti (nella quale rientra la locazione finanziaria) e che la mancata o non tempestiva reimmissione nel ciclo produttivo di un bene (macchinario o immobile) riveniente da un contratto di leasing risolto farebbe concorrere quest’ultimo a costituire il suo patrimonio mobiliare o immobiliare, ponendo quest’ultima nella condizione di svolgere un’attività (gestione di cespiti) non in linea con l’attività istituzionale, è previsto che nelle attività di vendita e ricollocazione del bene la società di leasing si attenga a criteri di celerità, trasparenza e pubblicità consentendo l’individuazione del miglior offerente possibile con l’obbligo di informazione dell’utilizzatore.
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La nuova disciplina |
La Legge sulla concorrenza disciplina il contratto di leasing (o locazione finanziaria) indicando anche i casi di grave inadempimento e la relativa procedura di risoluzione del contratto. Sono inoltre disciplinate le modalità di vendita o di nuova collocazione del bene che deve avvenire sulla base di criteri di celerità, trasparenza e pubblicità. |
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Definizione |
Per contratto di locazione finanziaria si intende quello con cui la banca o l’intermediario finanziario si obbligano ad acquistare o a far costruire un bene su scelta e secondo le indicazioni dell’utilizzatore, che ne assume tutti i rischi e lo fa mettere a disposizione per un dato tempo verso un determinato corrispettivo. Il corrispettivo tiene conto del prezzo di acquisto o di costruzione e della durata del contratto. Alla scadenza l’utilizzatore ha il diritto di acquistare il bene ad un prezzo prestabilito, o restituirlo nel caso in cui non eserciti tale diritto. |
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Inadempimento |
Costituisce grave inadempimento dell’utilizzatore il mancato pagamento di almeno sei canoni mensili o due canoni trimestrali anche non consecutivi o un importo equivalente per i leasing immobiliari, ovvero di 4 canoni mensili anche non consecutivi o di un importo equivalente, per gli altri contratti. Se il contratto si risolve per grave inadempimento dell’utilizzatore, il concedente ha diritto alla restituzione del bene. In tal caso il concedente dovrà comunque corrispondere all’utilizzatore quanto ricavato dalla vendita o da altra collocazione del bene, effettuata ai valori di mercato. Da tale somma saranno dedotte la somma dei canoni non pagati, dei canoni a scadere, solo in linea capitale e del prezzo pattuito per l’esercizio dell’opzione finale di acquisto, nonché le spese anticipate per il recupero del bene, la stima e la sua conservazione per il tempo necessario alla vendita. |
Con la Legge sulla concorrenza abbiamo visto che il contratto di leasing finanziario trova una propria definizione e una propria disciplina giuridica.
L’utilizzatore assume tutti i rischi che derivano dalla gestione del bene e in conseguenza di ciò andrebbero riviste le norme in materia di redazione del bilancio, prevedendo l’iscrizione dei beni in leasing nello stato patrimoniale dell’utilizzatore, che - come già detto - si assume i rischi derivanti dall’utilizzo del bene.
L’articolo 2423-bis del codice civile introduce il principio della prevalenza della sostanza economica dell’operazione o del contratto rispetto alla forma giuridica e, nel commentare tale principio, la relazione al D.lgs 139 del 18 agosto 2015 sul bilancio di esercizio aveva precisato che la contabilizzazione del leasing resta immutata perché si è ritenuto preferibile mantenere l’attuale impianto normativo in attesa che si definisca il quadro internazionale e si possa riorganizzare la materia in modo complessivo.
Alla luce del Decreto 139/2015 (che ha recepito la Direttiva 2013/34/UE relativa ai bilanci d'esercizio ed ai bilanci consolidati), l’Organismo italiano di contabilità (Oic) ha aggiornato molti principi contabili relativi ai bilanci d'esercizio ed ai bilanci consolidati.
Tra le problematiche che restano da affrontare vi è quella relativa al trattamento contabile dei contratti di leasing.
Per ora questi contratti vengono rilevati nel bilancio d'esercizio con il metodo cosiddetto patrimoniale. La rilevazione del costo dei canoni di leasing non prevede l'iscrizione del bene (o diritto d'uso) tra le attività e del relativo debito tra le passività.
Il cambio di prospettiva, che chiede al bilancio una rappresentazione tenendo conto della sostanza dell'operazione, ha attualmente interessato solo le imprese che presentano il bilancio consolidato, infatti l'Oic 17 richiede una contabilizzazione dei leasing in linea con l'attuale Ias 17, prevedendo la distinzione tra leasing operativi e leasing finanziari.
Lo Ias 17 verrà però sostituito dall'Ifrs 16 (valido dal 1° gennaio 2019), che abbandona la distinzione tra leasing finanziari e operativi e prevede un unico modello contabile che impone la contabilizzazione nell’attivo dello stato patrimoniale del diritto di utilizzo del bene e nel passivo del debito.
Questo è un modello che il nostro legislatore potrà seguire anche solo in parte, mantenendo, a determinate condizioni, l’attuale distinzione tra le due tipologie di leasing.
Non va, comunque, dimenticato che le informazioni relative ai leasing operativi devono essere fornite nella nota integrativa in quanto si tratta di impegni, nonché di accordi fuori bilancio.
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Quadro Normativo |
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Legge n. 124 del 4 agosto 2017 (art. 1 commi 136-140) |
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