Lavoro a chiamata: quante proroghe per quello a tempo determinato?

Gamma Spa stipula con Tizio un contratto di lavoro intermittente a tempo determinato. Ogni volta che il contratto è in prossimità della scadenza, Gamma Spa proroga il rapporto, sicché quest’ultimo viene sottoposto a continue e innumerevoli proroghe. È legittima la condotta di Gamma Spa?

Premessa

Nella costellazione contrattuale del sistema lavoristico italiano, il job on call costituisce senz’altro una delle figure negoziali più utilizzate dalle imprese, perché possiede un elevato grado di ottimizzazione domanda-offerta di lavoro. Nel corso del tempo il contratto intermittente è stato sottoposto a procedure di c.d. restyling, ispirate a contrastare fenomeni elusivi. In attesa di conoscere i contenuti del jobs act e sempre che l’iter dell’avviata riforma venga concluso, possiamo concentrarci sull’attuale stato dell’arte.

Il contratto intermittente: aspetti generali

Mediante il contratto di lavoro intermittente un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in base alle esigenze aziendali. Si tratta di un contratto per la cui conclusione è richiesta la forma scritta ad probationem e che coniuga la subordinazione con la discontinuità della prestazione lavorativa, perché quest’ultima deve essere resa solo nei casi in cui sia richiesta dal datore di lavoro. A tale fine il contratto può prevedere alternativamente la facoltà o l’obbligo da parte del lavoratore di rispondere alla chiamata. Elemento essenziale comunque è la discontinuità della prestazione lavorativa intesa nel senso della non esatta coincidenza tra la durata della prestazione e la durata del contratto. Il contratto intermittente può essere concluso solo nelle seguenti ipotesi:

1. in relazione alle esigenze individuate dai contratti collettivi stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro. In assenza di una specifica disciplina contrattuale, il contratto può concludersi solo in relazione alle attività discontinue di cui al D.M. 23.10.2004 con rimando alla tabella delle attività contenuta nel R.D. 2657/1923;

2. in ogni caso con soggetti con più di 55 anni di età e con soggetti con meno di 24 anni di età, fermo restando in tale caso che le prestazioni contrattuali devono essere svolte entro il venticinquesimo anno. Il Ministero del lavoro con circolare n. 35/2013 ha chiarito che i contratti in essere con soggetti che hanno compiuto 25 anni al 1° gennaio 2014, cessano ope legis e il datore di lavoro l’onere di effettuare la comunicazione di cessazione al Servizio per l’Impiego, ma è esonerato dal versare il contributo di cui all’art. 2, comma 31, della L. n. 92/2012.

Il contratto di lavoro intermittente è ammesso, per ciascun lavoratore, per un periodo complessivamente non superiore alle 400 giornate di effettivo lavoro nell’arco di 3 anni solari. Al riguardo si computano solo le giornate di effettivo lavoro svolte successivamente al 28 giugno 2013. Da tale limite sono esclusi i settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo. Con recente risposta a interpello, il Ministero del Lavoro ha chiarito che tale esclusione è applicabile alle imprese che risultano iscritte alla Camera di Commercio con codice ATECO 2007 corrispondente ai predetti settori produttivi ovvero che in ogni caso svolgono attività nel settore turistico e dei pubblici esercizi applicando i relativi contratti di categoria.

Anche per il contratto intermittente è previsto l’onere della comunicazione preventiva mediante UNILAV al Servizio per l’impiego. Unitamente a tale incombenza il datore di lavoro ha altresì l’onere di comunicare anticipatamente le giornate di effettiva prestazione del lavoratore. Quest’ultima comunicazione non surroga la comunicazione preventiva mediante UNILAV e va effettuato solo con le metodologie stabilite con D.M. 27.3.2013, entrato in vigore in data 3.7.2013. La comunicazione può essere modificata o annullata sempre, purché prima dell’inizio della prestazione di lavoro. Tant’è che in assenza di modifica o annullamento della comunicazione la prestazione è da ritenersi comunque effettuata, con le relative conseguenze di natura retributiva e contributiva. L’annullamento può essere eseguito entro le 48 ore dalla data presunta di inizio della prestazione solo se il lavoratore non risponda alla chiamata. Con nota prot. 39/0016639 del 26 novembre 2012 il Ministero del lavoro ha chiarito che in caso di comunicazione della chiamata mediante SMS, “l’eventuale annullamento dovrà essere comunicato nel medesimo giorno in cui si effettua la comunicazione”.

Contratto intermittente a tempo determinato e D.lgs. n. 368/01

Ciò premesso, e venendo al punto centrale della questione, il contratto intermittente può essere concluso a tempo indeterminato o determinato e in tale ultima ipotesi non si applica la disciplina di cui al D.lgs. n. 368/01 relativa ai contratti a tempo determinato. Ciò significa che per il contratto intermittente concluso a termine non si applicano i limiti normativi previsti in tema di rinnovi, intervalli o proroghe. Se ciò è vero, ci si chiede allora se sia legittima l’eventualità di prorogare il contratto intermittente per un numero di volte superiore ai limiti previsti dall’art. 4 del D.lgs. n. 368 cit. e, in estrema ipotesi, per un numero illimitato di ipotesi. Al riguardo si possono ipotizzare due prospettazioni.

1. La tesi che ritiene ammissibile plurime proroghe

Secondo una prima linea di pensiero, la proroga è un istituto di carattere generale e che pertanto può essere utilizzato da un punto di vista quantitativo liberamente, salvi i limiti eventualmente previsti dall’ordinamento. Così nel contratto a termine il Legislatore ha previsto specifici limiti numerici alla facoltà di avvalersi della proroga. Ne segue per corollario che in assenza di tale limitazione alle parti dovrebbe riconoscersi la facoltà di prorogare il contratto per un numero di volte non definito e senz’altro superiore a quelle previste dall’art. 4 del D.lgs. n. 368 cit.

1. La tesi del divieto di abuso del diritto

Altro orientamento, secondo gli scriventi più plausibile, ritiene che se il reiterato esercizio della facoltà di proroga possa formalmente reputarsi corretto, in prospettiva antielusiva la condotta de qua rischia comunque di integrare una forma anormale di esercizio del diritto, specie laddove, senza realizzare alcun interesse per il suo titolare, provochi un danno o un pericolo di danno per il lavoratore, costantemente sottoposto a uno status di precarizzazione. Si tratta di una prospettiva riconducibile alla tematica del divieto di abuso del diritto, che a sua volta si riallaccia al canone costituzionale di solidarietà. Elementi costitutivi dell’abuso del diritto secondo tale assunto sono “la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrificio cui è soggetta la controparte”.

Il Ministero del Lavoro sembra propendere per questa seconda soluzione. Infatti circa una fattispecie diversa ma analoga e centrata sulla possibilità dopo un primo contratto a termine, di assumere il medesimo lavoratore con contratto di lavoro intermittente, senza rispettare gli intervalli temporali fissati ex art. 5, comma 3, D.lgs. n. 368 cit., il Dicastero ha precisato che, anche se da un punto di vista letterale non risulta una preclusione in tal senso, la condotta, potrebbe integrare la violazione di una norma imperativa (art. 1344 c.c.) trattandosi di un contratto stipulato in frode alla legge, con conseguente nullità dello stesso e trasformazione del rapporto in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Il caso concreto

Gamma Spa stipula con Tizio un contratto di lavoro intermittente a tempo determinato. Ogni volta che il contratto è in prossimità di scadenza, Gamma Spa proroga il rapporto, sicché quest’ultimo viene sottoposto a continue e innumerevoli proroghe. Ove si propenda per l’interpretazione che fa leva sul divieto di abuso del diritto, peraltro di respiro generale e applicabile quindi non solo in tema di proroga del contratto intermittente a termine ma anche in materia di rinnovi del contratto stesso, la conseguenza sarebbe quella di qualificare come non meritevole di tutela l’interesse perseguito da Gamma Spa e quindi di considerare invalidi i reiterati atti di proroga, con consequenziale trasformazione a tempo indeterminato del contratto intermittente.

NOTE