La cessione fittizia del ramo di azienda cela somministrazione irregolare di manodopera

Pubblicato il 17 maggio 2013

Alfa conclude con Gamma un contratto di cessione del ramo di azienda. L’operazione, preceduta dall’informativa prevista dall’art. 47 della L. n. 428/90, riceve l’avallo delle organizzazioni sindacali. Il complesso dei beni e dei rapporti di lavoro trasferiti vengono tuttavia individuati dalle parti al momento del trasferimento. Nell’occasione, infatti, il cedente e il cessionario aggregano alcuni beni materiali quali computer e scrivanie, nonché svariati ed eterogenei servizi comprendenti la gestione immobiliare, la pulizia e la gestione delle aree verdi. Nella cessione vengono inseriti anche venti rapporti di lavoro instaurati da Alfa con personale avente qualifiche variegate e carenti di un’effettiva coesione professionale. All’esito dell’accordo i dipendenti, non interpellati nella vicenda, si ritrovano a svolgere le proprie prestazioni in favore di Gamma. Decorsi cinque mesi dalla conclusione dell’accordo, alcuni dipendenti insoddisfatti della nuova situazione creata si recano presso la DTL competente per sporgere denuncia dell’accaduto, chiedendo accertamenti ispettivi. Quali determinazioni possono assumere gli ispettori?

Premessa

Il trasferimento di azienda o del ramo di azienda costituisce un fenomeno di outsourcing, perché con esso si realizza un’esternalizzazione dell’organizzazione e dell’attività di impresa, con la conseguente novazione soggettiva dei contratti di lavoro. Infatti se è vero che, di regola, il lavoratore non può cedere ad altri il proprio contratto di lavoro, atteso il carattere personale che accompagna la prestazione lavorativa, è altrettanto vero che analoga preclusione non involge la posizione del datore di lavoro. Quest’ultimo infatti ha la facoltà di realizzare una vicenda successoria nella titolarità dei contratti di lavoro ricorrendo alla fattispecie di cui all’art. 1406 c.c. o trasferendo a terzi la propria azienda o parte di essa.

Il tratto principale che distingue le due ipotesi è dato dal consenso del lavoratore, poiché quest’ultimo costituisce elemento perfezionativo della fattispecie prevista dall’art. 1406 c.c., mentre al contrario non è richiesto nel trasferimento di azienda o di ramo di azienda, dal momento che la continuazione del rapporto di lavoro con il cessionario rappresenta un effetto inderogabile dell’art. 2112 c.c.

Ciò spiega perché quest’ultima fattispecie, spesso applicata per abbattere i costi d’impresa, contempla una serie di diritti e garanzie in favore dei lavoratori, i quali subiscono la vicenda successoria senza che abbiano possibilità di opporsi ad essa. A costoro è data solo facoltà di rassegnare le proprie dimissioni per giusta causa, con gli effetti di cui all’art. 2119, comma 1, c.c., qualora le condizioni di lavoro subiscano una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento.

La continuazione “legale” del rapporto di lavoro con il cessionario, che si realizza con il trasferimento di azienda, richiama altresì l’importanza dei controlli da parte del personale ispettivo. Rientra infatti nella competenza degli ispettori verificare se il trasferimento di azienda o di ramo di azienda sia stato eseguito secundum ius o se invece non celi una mera vicenda circolatoria dei contratti di lavoro realizzata senza il consenso dei lavoratori. Attesa infatti la valenza strutturale che il consenso assume nell’art. 1406 c.c., ove lo stesso dovesse risultare carente, il personale ispettivo non potrebbe che trarre le relative conseguenze: esclusione della cessione del contratto e configurazione di una somministrazione irregolare di manodopera. Senza anticipare le conclusioni, conviene anzitutto concentrare l’attenzione sugli aspetti rilevanti della fattispecie prevista dall’art. 2112 c.c. e illustrarli alla luce delle modifiche apportate dall’art. 1 del D.lgs. n. 18 del 2001 e dall’art. 32 del D.lgs. n. 276/03, così come recentemente applicati dalla giurisprudenza di merito e di legittimità.

Il titolo del trasferimento

Occorre anzitutto rilevare che ai sensi dell’art. 2112 comma 5 c.c. la fattispecie del trasferimento di azienda è integrata da qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, che comunque deve essere preesistente al trasferimento e deve conservare nel trasferimento stesso la propria identità. Si tornerà in seguito sull’importanza di tali assunti, per il momento è sufficiente osservare che non sono essenziali nella fattispecie di cui all’art. 2112 c.c. il titolo negoziale o il provvedimento attraverso il quale si realizza la vicenda successoria. Va rilevato semmai che l’art. 47 della L. n. 428/90 prevede lo svolgimento di una fase di informazione e consultazione sindacale sui motivi del trasferimento e sulle conseguenze economiche e sociali che tale operazione comporta nei confronti dei lavoratori. L’omissione di tale procedura costituisce condotta antisindacale ai sensi dell’art. 28 della L. n. 300/70, ma non inficia la validità del negozio traslativo.

L’oggetto del trasferimento

Con riferimento all’oggetto del trasferimento la novità più rilevante introdotta nel nuovo testo dell’art. 2112 c.c. come modificato dall’art. 1 del D.lgs. n. 18 cit. è costituita proprio dalla nozione di impresa. Ebbene ai sensi dell’art. 2112 comma 5 c.c. il trasferimento di azienda determina il “mutamento nella titolarità di attività economica organizzata”. Considerato che tale definizione richiama il concetto di impresa di cui all’art. 2082 c.c. e considerato altresì che per il diritto comunitario, in adeguamento del quale è stato emanato il D.lgs. n. 18 cit., il trasferimento di impresa comporta la cessione di un’entità economica intesa come “complesso di persone e di elementi che consentono l’esercizio di un’attività economica finalizzata al perseguimento di un determinato obiettivo”, è opinione ormai univoca quella per cui l’oggetto del trasferimento si appunta sull’organizzazione e sull’attività di impresa. In sostanza ciò che viene trasferita non è un’azienda inerte, ma effettivamente funzionale nel mercato, perché destinata a realizzare concreti obiettivi commerciali.

La “parte di azienda intesa come articolazione funzionalmente autonoma”

L’art. 1 del D.lgs. n. 18 cit. ha introdotto il concetto di parte di azienda intesa come “articolazione funzionalmente autonoma” disponendo che anche quest’ultima potesse costituire oggetto di trasferimento.

L’interrogativo principale che è stato posto è se l’”articolazione funzionalmente autonoma” esprima un concetto qualitativamente diverso rispetto all’impresa dalla quale viene staccata, ovvero se la distinzione con il trasferimento dell’impresa tout court sia solamente quantitativa circa l’entità dei beni che vengono ceduti. In altri termini si è chiesto se l’”articolazione funzionalmente autonoma” costituisca o meno una piccola azienda in grado di operare in maniera autosufficiente sul mercato. Se la dottrina maggioritaria è dell’avviso che la locuzione predetta richiede nient’altro che un’autonomia funzionale e organizzativa e non anche un’autosufficienza commerciale, la giurisprudenza di merito ha invece manifestato divisione giacché a fronte di decisioni in cui è stato escluso che “[…] il ramo d’azienda debba essere, oltre che autonomo, anche autosufficiente […]” si sono registrate sentenze di segno opposto perché hanno affermato che “non sussiste trasferimento di ramo d’azienda rilevante ai sensi dell’art. 2112 c.c. nel caso di cessione avente a oggetto un complesso di beni e servizi che difetti di autonoma capacità organizzativa e produttiva e di avviamento, tali da permettere alla struttura di funzionare autonomamente sul mercato […]”.

Il recente arresto della suprema Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione è intervenuta anche recentemente sull’argomento richiamando i principi del diritto comunitario e osservando che il ramo d’azienda deve possedere una “[…] propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati per un’attività economica, essenziale o accessoria”. Tali requisiti devono analogamente sussistere anche per quella parte d’azienda definita dall’art. 2112, comma 5, c.c. come “articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata”. Secondo la Corte quest’ultima postula “[…] un’entità economica organizzata in modo stabile e non destinata all’esecuzione di una sola opera, ovvero di un’organizzazione quale legame funzionale che renda le attività dei lavoratori interagenti e capaci di tradursi in beni o servizi determinati”.

Ciò che rileva dunque è l’effettiva potenzialità da parte del ramo ceduto di esercitare un’attività di impresa e tale potenzialità presuppone la valutazione complessiva di una pluralità di elementi, tra loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa, consistenti nell’eventuale trasferimento di elementi materiali o immateriali e del loro valore, nell’avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da parte della nuova impresa, dell’eventuale trasferimento della clientela, nonché del grado di analogia tra le attività esercitate prima o dopo la cessione.

Secondo la Corte il concetto di potenziale capacità di impresa può ritenersi esistente anche quando il ramo sia “smaterializzato” o “leggero” perché carente di strutture, beni strumentali ed attrezzature e costituito in prevalenza da rapporti di lavoro. In tale caso tuttavia occorre che i lavoratori siano in possesso di know how e cioè siano “[…] dotati di particolari competenze [e siano altresì] stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili […]”.

La circostanza che oggetto della cessione possano essere esclusivamente rapporti di lavoro coesi e qualificati non sembra così pacifica per la Suprema Corte, la quale recentemente nel richiamare proprie precedenti pronunce ha statuito che “l’art. 2112 c.c., presuppone che vengano trasferiti […] beni materiali destinati all’esercizio dell’impresa, ovvero strutture a tal fine organizzate. E se è vero che un’azienda può comprendere anche beni immateriali (come l’avviamento), nondimeno non può ridursi solo ad essi, giacché la sua stessa nozione (contenuta nell’art. 2555 c.c.) evoca pur sempre la necessità anche di beni materiali organizzati tra loro in funzione dell’esercizio dell’impresa (di fatto impossibile in totale assenza di strutture fisiche, per quanto esigue)”. Ad ogni modo ciò che pare essenziale è che il ramo ceduto sia costituito da beni e risorse funzionali e omogenee e che riescono ad operare fattivamente nel mercato.

La necessaria preesistenza del ramo di azienda

Altra questione di notevole rilevanza riguarda il significato che va tratto alla parte finale dell’art. 32 del D.lgs. n. 276 cit. ove dispone che “l’articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, possa essere identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”. Se antecedentemente alla modifica la preesistenza del complesso dei beni e delle risorse costituiva un elemento essenziale della fattispecie di cui all’art. 2112 c.c., ci si è chiesti se tale requisito possa ritenersi esistente anche dopo la modifica al comma 5 dell’art. 2112 c.c. apportata dall’art. 32 del D.lgs. n. 276 cit., dal momento che il tenore letterale di quest’ultima disposizione lascerebbe all’autonomia negoziale la possibilità di individuare l’oggetto della cessione solo in occasione della formazione dell’accordo.

I dubbi sono stati dissipati dalla Suprema Corte che in più di un’occasione ha osservato che “in materia di trasferimento di parte (c.d. ramo) di azienda, tanto la normativa comunitaria (direttive CE nn. 98/50 e 2001/23) quanto la legislazione nazionale (art. 2112 c.c., comma 5 sostituito dal D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, art. 32) perseguono il fine di evitare che il trasferimento si trasformi in semplice strumento di sostituzione del datore di lavoro, in una pluralità di rapporti individuali, con altro sul quale i lavoratori possano riporre minore affidamento sul piano sia della solvibilità sia dell’attitudine a proseguire con continuità l’attività produttiva”. Sulla scorta di tale presupposto la Corte ha aderito alla tesi che l’art. 32 del D.lgs. n. 276 deve essere interpretato alla luce della normativa comunitaria, con la conseguenza che “[…] l’entità economica trasferita deve in realtà ritenersi preesistente al trasferimento, non potendo conservarsi quel che non c’è […]”. E considerato che l’entità economica è un concetto che si riferisce anche all’”articolazione funzionalmente autonoma”, ne segue che anche quest’ultima deve preesistere al negozio traslativo e deve essere altresì funzionalmente operante, poiché non pare ammissibile secondo la Corte la possibilità che le parti stipulanti possano liberamente aggregare solo in occasione del trasferimento un nucleo di componenti aziendali privi di intrinsechi legami funzionali e del tutto eterogenei, poiché ciò rappresenterebbe un’elusione aggirando alle garanzie previste dall’art. 2112 c.c.. In sostanza l’entità produttiva non può essere creata “ad hoc” in occasione del trasferimento o come tale unicamente identificata dalle parti del negozio traslativo, “[…] essendo preclusa l’esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate fra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome, unificate soltanto dalla volontà dell’imprenditore e non dall’inerenza del rapporto ad una entità economica dotata di autonoma ed obiettiva funzionalità”.

In base all’arresto giurisprudenziale formatosi in materia si può arguire che l’inciso contenuto nella parte finale dell’art. 32 del D.lgs. n. 276 cit., letto alla luce della normativa comunitaria, perde la sua carica innovativa dal momento che tuttora la necessaria preesistenza del complesso funzionale dei beni integranti il ramo di azienda costituisce requisito indefettibile della fattispecie prevista dall’art. 2112 comma 5 c.c..

Considerazioni conclusive

Tirando le fila delle argomentazioni sopra esposte si può evidenziare che:

1. nel trasferimento di azienda o di ramo di azienda i rapporti di lavoro passano dal cedente al cessionario senza che occorra il consenso del lavoratore;

2. diversamente nella cessione del contratto di lavoro prevista e disciplinata dall’art. 1406 c.c. l’effetto traslativo si realizza se e solo se il lavoratore presta il proprio consenso all’operazione;

3. si configura trasferimento di azienda quando, al di là del titolo negoziale utilizzato, la vicenda circolatoria concerna un’impresa considerata sia sotto il profilo statico, e cioè come complesso di beni e/o persone, sia sotto l’aspetto dinamico, perché funzionale alla produzione e allo scambio di beni e servizi;

4. il trasferimento può concentrarsi anche sul ramo di azienda inteso come “articolazione funzionalmente autonoma”. Tale articolazione non può essere identificata o costituita dalle parti in occasione del negozio traslativo, ma deve preesistere ad esso e deve essere ben identificabile e composta da un apparato coeso e omogeneo di mezzi e (o anche solo) di persone, i cui legami funzionali siano tali da esprimere una concreta capacità operativa di mercato.

In carenza di questi ultimi requisiti non ricorre la fattispecie del trasferimento del ramo di azienda, ma la cessione di un insieme disaggregato di beni e rapporti obbligatori e tale qualificazione resta immune anche all’esito eventualmente positivo della procedura di cui all’art. 47 della L. n. 428 cit., giacché ciò che a tale fine rileva non è la volontà delle parti, né la denominazione da costoro attribuita al contratto, ma (in omaggio alla precettività del negozio) unicamente il concreto e reale contenuto dell’operazione posta in essere.

Ciò significa che ove la cessione del ramo d’azienda sia fittizia e l’operazione coinvolga anche rapporti di lavoro, l’effetto traslativo di questi ultimi, dal cedente al cessionario, rimane condizionato al consenso dei lavoratori. Invero in mancanza del consenso, quale elemento costitutivo della fattispecie prevista dall’art. 1406 c.c., quest’ultima non può ritenersi perfezionata, con la conseguenza che i rapporti de quibus restano incardinati in capo al cedente. Ciò comporta ulteriormente che nell’eventualità più che probabile che i dipendenti coinvolti nell’operazione circolatoria eseguano la propria prestazione presso il cessionario, stante l’assenza degli elementi che giustificano una disarticolazione tra colui che risulta titolare del rapporto e colui che invece ne utilizza la prestazione, la fattispecie non potrà che ricalcare lo schema della somministrazione irregolare di manodopera.

Il tutto spiega perché il trasferimento d’azienda o del ramo d’azienda costituisce un’operazione sulla quale viene concentrata l’attenzione del personale ispettivo, le cui attribuzioni, essendo finalizzate anche e soprattutto alla repressione di illegittimi fenomeni interpositori, non restano precluse da accordi conclusi con l’assistenza sindacale, i cui protagonisti, anzi, se dovesse risultare che non abbiano valutato responsabilmente la situazione, correrebbero il rischio concreto di vedersi coinvolti, in qualità di compartecipi, nell’illegittima operazione posta in essere.

Il caso concreto

Venendo ora all’esame del caso concreto risulta che Alfa ha concluso con Gamma un contratto di cessione del ramo di azienda. L’operazione preceduta dall’informativa prevista dall’art. 47 della L. n. 428/90 ha ricevuto l’avallo delle organizzazioni sindacali. Il complesso dei beni e dei rapporti di lavoro trasferiti sono stati individuati dalle parti al momento del trasferimento. Nell’occasione, infatti, il cedente e il cessionario hanno aggregato alcuni beni materiali, quali computer e scrivanie, nonché servizi eterogenei comprendenti la gestione immobiliare, la pulizia e la gestione delle aree verdi. Nella cessione sono stati inseriti anche venti rapporti di lavoro instaurati da Alfa con personale avente qualifiche variegate e carenti di un’effettiva coesione professionale. All’esito dell’accordo i dipendenti, non interpellati nella vicenda, si sono ritrovati a svolgere le proprie prestazioni in favore di Gamma. Decorsi cinque mesi dalla conclusione dell’accordo alcuni dipendenti insoddisfatti della nuova situazione si sono recati presso la DTL competente per sporgere denuncia dell’accaduto e chiedendo accertamenti sul punto.

Alla luce dei fatti sopra esposti sembra da escludere l’applicazione dell’art. 2112 c.c., giacché non pare configurabile una “genuina” cessione di ramo di azienda. Il complesso dei beni e dei rapporti ceduti infatti non assurge ad “articolazione funzionalmente autonoma” oggettivamente individuabile e preesistente al trasferimento. Il quid ceduto è stato più che altro ‘costituito’ dalle parti solo al momento della conclusione del contratto, quando prima di esso configurava un corpo di elementi disomogeneo e disarticolato, inidoneo ad assurgere entità economica potenzialmente produttiva. Si tratterebbe invero di un’operazione di assemblaggio volta ad espellere dal ciclo produttivo singoli reparti od uffici più che parti di azienda dotate di effettiva reddittività. Ciò verrebbe confermato in dettaglio dalla tipologia dei lavoratori ceduti, i cui rapporti di lavoro infatti risultavano carenti sia da precisi legami organizzativi preesistenti alla cessione e sia da specifico know how che consentisse loro di essere individuati come una struttura unitaria funzionalmente idonea anziché come mera sommatoria di dipendenti.

Ebbene, tali premesse porterebbero pertanto gli ispettori ad applicare alla cessione dei rapporti di lavoro l’art. 1406 c.c., ma a non considerare integrata la relativa fattispecie per difetto di consenso dei lavoratori, non essendo stati questi ultimi neppure interpellati all’atto della conclusione dell’accordo. Sicché gli ispettori dovrebbero ritenere invalide o comunque nulle sia le comunicazioni UNILAV effettuate in occasione del passaggio dei rapporti di lavoro sia le relative registrazioni apposte sul LUL di Gamma, in considerazione della permanenza dei rapporti di lavoro con Alfa. Secondo tale prospettiva, pertanto, non verrebbe neppure in rilievo il superamento del periodo trimestrale concesso ai lavoratori trasferiti per esercitare la facoltà di recesso atteso che in realtà i rapporti di lavoro non avrebbero subito alcuna novazione soggettiva.

Una volta appurato inoltre l’effettivo svolgimento delle prestazioni lavorative dei dipendenti trasferiti in favore della cessionaria, si verrebbe a determinare una dissociazione tra soggetto titolare del rapporto e soggetto fruitore della prestazione tale da richiamare lo schema della somministrazione irregolare perché non assistita dai presupposti di legge. Con la conseguenza che gli ispettori dovrebbero adottare atto di prescrizione ex art. 15 D.lgs. n. 124 cit. intimando alle parti la cessazione della condotta penalmente rilevante.


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