Il subappalto pubblico di servizi richiede l’autorizzazione della stazione appaltante

L’ente pubblico Beta indice una gara per l’affidamento del servizio di pulizia. Alfa S.r.l. si aggiudica il servizio e parte dello stesso viene subappalto a Gamma S.a.s. senza osservare la procedura descritta dall’art. 118 del D.lgs. n. 163/06 per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante. Il personale ispettivo della DTL, nel corso di controllo nei confronti di Gamma S.a.s., riscontra che personale di quest’ultima è impegnato nell’attività di pulizia degli uffici di Beta. Nel corso della verifica gli ispettori riscontrano che per il servizio non era stata richiesta alla stazione appaltante alcuna autorizzazione al subappalto. Tale carenza viene giustificata dai consulenti delle società sul rilievo che l’autorizzazione occorrerebbe solo per i subappalti pubblici che abbiano ad oggetto opere e non servizi. È fondato il rilievo mosso e quali determinazioni possono assumere in merito gli ispettori del lavoro?

Premessa

L’esposizione delle linee generali che disciplinano il subappalto nella materia dei lavori pubblici, con particolare riferimento alle conseguenze che discendono nell’ipotesi in cui l’impresa aggiudicataria abbia affidato in subappalto parte dell’opera in assenza della previa autorizzazione della stazione appaltante, ci consente ora di approfondire ulteriormente il portato applicativo dell’art. 21 della L. n. 646/82.

Come accennato nel precedente articolo la norma è finalizzata alla tutela preventiva della collettività dall’ingerenza mafiosa o della criminalità organizzata, nell’esecuzione di opere pubbliche. La disposizione non prescrive che l’autore debba rivestire una determinata qualifica o abbia un particolare status, o che possieda un requisito necessario per la commissione dell'illecito, giacché la locuzione normativa impiega semplicemente il pronome “chiunque” delineando così un reato comune che, pertanto, può essere commesso da qualsivoglia soggetto che, in quanto contraente, affidi in subappalto l’opera in difetto di autorizzazione della stazione appaltante.

Per vero il secondo comma della citata disposizione sembrerebbe limitare la configurabilità del reato in questione ai costruttori edili che siano in possesso di determinati requisiti soggettivi per l’iscrizione all’”Albo nazionale dei costruttori”, quest’ultimo istituito con L. n. 57/62. Si potrebbe quindi desumere che l’autorizzazione sarebbe necessaria solo nell’ipotesi in cui il subappalto riguardi le costruzioni edili.

Sennonché tale osservazione non pare che colga nel segno.

L’irrilevanza della dizione “Albo dei costruttori edili”

Occorre infatti premettere che la L. n. 57 cit. è stata abrogata dall'art. 8 della L. 109/94, nel testo modificato dall'art. 4-ter del D.L. 101/95 a decorrere dal 1° gennaio 2000 e che comunque la giurisprudenza anche prima dell’abrogazione aveva osservato che "l’Albo nazionale dei costruttori", menzionato dal secondo comma dell'art. 21 della L. n. 646 cit., sin dall'origine comprendeva categorie di soggetti che nulla avevano a che vedere con gli imprenditori edili. Ciò, secondo la Suprema Corte, sarebbe dimostrato dal fatto che la tabella allegata alla legge istitutiva del 1962 prevedeva “[…] dopo l'enunciazione di varie categorie di impianti, tra i quali quelli telefonici, radiotelefonici e simili, la "gestione e manutenzione dei suddetti impianti", indicando in tal modo come possibile oggetto di appalto non solo la costruzione di un'opera ma anche un servizio”.

Sicché, tolta rilevanza alla locuzione “Albo dei costruttori edili”, ed estesa in tal senso la portata applicativa della norma anche a settori diversi da quelli edili e aventi ad oggetto attività gestionali e manutentive, risulta invece tutt’altro che pacifica la questione relativa alla natura delle prestazioni per le quali l’art. 21 della L. n. 646 cit. richiede l’autorizzazione al subappalto. In altri termini, si tratta di verificare se il riferimento contenuto nell’art. 21 della L. n. n. 646 cit. al subappalto non autorizzato “di opere o parte di esse” debba essere inteso in un’accezione strettamente letterale e quindi essere circoscritto alle opere pubbliche formalmente intese ovvero se la terminologia della norma sia suscettibile di comprendere anche l’insieme di quelle attività tradizionalmente definite servizi e forniture.

L’applicazione dell’art. 21 della L. n. 646 cit. anche ai subappalti di servizi

Sul punto, risulta che non vi siano pronunciamenti da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, mentre in giurisprudenza si registrano due opposti orientamenti.

1. l’indirizzo giurisprudenziale che nega l’applicazione dell’art. 21 della L. n. 646 cit. ai servizi pubblici

Un primo orientamento ritiene che il termine "opere" contenuto nel primo comma già di per sé restringe l'area di applicabilità della norma sicché “il reato di subappalto abusivo, previsto dall'art. 21 l. 13 settembre 1982 n. 646, può configurarsi, sulla base del testuale tenore della norma incriminatrice, solo quando abbia ad oggetto "opere", e non anche servizi, a meno che questi non siano collegati alle "opere" stesse”.

1. l’indirizzo giurisprudenziale che ritiene applicabile l’art. 21 della L. n. 646 cit. ai servizi pubblici

Altro orientamento, formatosi recentemente, reputa invece che il reato di cui all'art. 21 L. n. 646 del 1982 si configura anche nell’ipotesi in cui il subappalto non autorizzato abbia ad oggetto non solo opere, ma anche servizi. Tale interpretazione viene giustificata in considerazione delle rilevanti finalità di controllo cui la norma è preordinata e che giustificano un’esegesi del termine “opere” che, lungi dall’essere limitato alle lavorazioni edili, assuma piuttosto una connotazione onnicomprensiva e cioè riferito tanto alle opere quanto ai servizi pubblici.

Vero è che le norme penali sono di stretta interpretazione, e non suscettibili di applicazione analogica, vero è anche che, quest’ultimo indirizzo, a parere degli scriventi spiega meglio la ratio dell’art. 21 della L. n. 646 cit., specie ove questa venga letta alla luce dei principi regolatori degli appalti pubblici, preordinati come tali a garantire massima imparzialità, trasparenza, concorrenzialità e pubblicità in un’attività in cui la Pubblica Amministrazione è tenuta a scegliere il soggetto più qualificato per la cura di interessi pubblici, risultando questi tutelati nel settore tanto delle opere, quanto in quello dei servizi e delle forniture.

Ben si intende che l’adesione all’una o all’altra prospettazione è attività di competenza dell’Autorità Giudiziaria, e, in sede di indagine, dell’Autorità Requirente, alla quale debbono comunque essere riferiti i fatti penalmente rilevanti emersi nel corso del procedimento.

E ciò, per l’appunto, è quanto è stato effettuato nel caso di specie dagli ispettori del lavoro della DTL, una volta appurato che Gamma S.a.s. forniva in subappalto, e in difetto di autorizzazione, il servizio di ristorazione pasti, appaltato dall’Ente Pubblico ad Alfa S.r.l.

Il caso concreto

In fatto, l’ente pubblico Beta all’esito di gara ha aggiudicato ad Alfa S.r.l. il servizio di pulizia. Parte del servizio è stato affidato da Alfa S.r.l. in subappalto a Gamma S.a.s. senza osservare la procedura descritta dall’art. 118 del D.lgs. n. 163/06 per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante.

Ciò premesso, il personale ispettivo della DTL, nel corso di un controllo nei confronti di Gamma S.a.s., ha riscontrato che alcuni dipendenti di quest’ultima erano impegnati in attività di pulizia degli uffici di Beta. In forza di ciò gli ispettori hanno appurato che il servizio era stato affidato in subappalto senza che alla stazione appaltante fosse stata richiesta alcuna autorizzazione. La carenza di atto veniva giustificata dai consulenti delle società sul rilievo che l’autorizzazione occorrerebbe solo per i subappalti pubblici che abbiano ad oggetto opere e non servizi in considerazione dell’espressione “opere o parte di esse” utilizzata dall’art. 21 della L. n. 646 cit.

Benché il rilievo si fondi sul pregresso indirizzo giurisprudenziale, a parere degli scriventi gli ispettori non potrebbero esimersi dall’acquisire gli atti e per quanto di loro competenza a trasmettere gli stessi alla Procura della Repubblica, relazionando circa l’eventuale violazione dell’art. 21 della L. n. 646 cit., evidenziando il recente orientamento giurisprudenziale che ritiene applicabile la norma de qua anche alle prestazioni aventi ad oggetto il subappalto non autorizzato di servizi.


NOTE