Con la nota del 17 gennaio 2019, n. 1118, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha fornito alcune indicazioni sulla legittimità del distacco dell’apprendista, soffermandosi, in particolare, sulle conseguenze relative all’adempimento degli obblighi formativi e all’osservanza dei compiti propri del tutor aziendale, vista la ratio formativa del contratto di apprendistato.
Ciò che emerge a chiare lettere dal parere in commento è il principio che l’interesse dell’azienda distaccante non può prevalere rispetto al diritto dell’apprendista alla formazione dedotta nel piano formativo allegato al contratto.
Vediamo, allora, un riepilogo del contratto di apprendistato e dell’istituto del distacco, al fine di saggiarne la compatibilità.
L'apprendistato è un contratto di lavoro caratterizzato da un contenuto formativo disciplinato dal decreto legislativo del 15 giugno 2015, n. 81 (G.U. n. 144 del 24 giugno 2015).
In buona sostanza, il datore di lavoro, oltre a pagare la retribuzione all’apprendista per il lavoro svolto, è obbligato a garantirgli la formazione necessaria per acquisire le competenze professionali adeguate al ruolo e alle mansioni per cui è stato assunto.
L’apprendista ha, a sua volta, l’obbligo di seguire il percorso formativo che può essere svolto internamente o esternamente all’azienda.
Nel nostro ordinamento vi sono tre tipi di apprendistato:
In dettaglio, l’apprendistato per la qualifica e per il diploma professionale, il diploma di istruzione secondaria superiore e il certificato di specializzazione tecnica superiore rappresenta un contratto di lavoro che permette di conseguire una qualifica professionale o un diploma professionale, alternando lavoro e studio.
Possono essere assunti con questa tipologia di apprendistato i giovani dai 15 anni fino al compimento dei 25 anni, senza una qualifica o un diploma professionale.
La durata viene determinata in considerazione della qualifica o del diploma da conseguire ma, ad ogni modo, non può essere superiore a tre anni o quattro nel caso di diploma quadriennale regionale.
Una ulteriore fattispecie è rappresentata dall’apprendistato professionalizzante, finalizzato al conseguimento di una qualifica professionale ai fini contrattuali attraverso una formazione trasversale e professionalizzante, la cui durata del contratto non può essere inferiore ai 6 mesi e superiore a tre anni (cinque anni per l’artigianato).
Possono essere assunti con questa tipologia di apprendistato i giovani tra i 18 e i 29 anni compiuti (nel caso di possesso di qualifica professionale, l’età minima scende a 17 anni), in tutti i settori di attività, privati o pubblici.
Relativamente all’ultima tipologia sopra citata, l’apprendistato di alta formazione e ricerca consente di conseguire diversi livelli di titoli di studio (diploma di scuola secondaria superiore, diploma professionale di tecnico superiore, diploma di laurea, master e dottorato di ricerca) e può essere utilizzato anche per il praticantato per l’accesso alle professioni ordinistiche.
Possono essere assunti con questa tipologia di apprendistato i giovani tra i 18 e i 29 anni compiuti (nel caso di possesso di qualifica professionale, l’età minima scende a 17 anni), in tutti i settori di attività, privati o pubblici.
Il distacco di lavoro è una particolare modalità di gestione del rapporto di lavoro, regolamentata per la prima volta formalmente dalla Legge Biagi (decreto legislativo del 10 settembre n. 276 del 2003, G.U. n. 235 del 9 ottobre 2003), che si verifica quando il datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse imprenditoriale, mette temporaneamente a disposizione di un altro soggetto (che normalmente è un altro imprenditore) alcuni tra i suoi dipendenti.
Il datore di lavoro che mette a disposizione i propri dipendenti prende il nome di distaccante, mentre il soggetto che usufruisce dell’attività lavorativa prende il nome di distaccatario.
I lavoratori oggetto del trasferimento temporaneo, invece, vengono chiamati lavoratori distaccati.
Il rapporto di lavoro subordinato continua a legare il distaccante al distaccato, che mantiene anche in parte i poteri direttivi sul dipendente salvo quelli che – per necessità – devono essere esercitati direttamente dal distaccatario presso il quale viene svolta l’attività lavorativa.
Nel distacco di lavoro si verifica quindi una situazione particolare nella quale il lavoratore resta alle dipendenze del proprio datore di lavoro originale, ma esegue la sua attività presso un altro datore di lavoro seguendone le direttive.
Per questo motivo la legge stabilisce che il datore di lavoro distaccante deve comunque provvedere alla retribuzione del lavoratore distaccato.
Il distaccante, inoltre, resta obbligato a provvedere:
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NB! Il distaccatario, invece, dovrà curare gli obblighi di sicurezza sul posto di lavoro (in considerazione del fatto che il lavoratore svolge presso di lui l’attività lavorativa). |
Con riferimento al quesito relativo a come garantire la formazione dell’apprendista in caso di distacco, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, d’intesa con la Direzione Generale degli ammortizzatori sociali e della formazione e acquisito il parere dell’Ufficio legislativo, nella nota n. 1118 del 2019, si è soffermato sull’analisi di alcuni aspetti necessari a garantire la compatibilità dei due istituti.
In dettaglio, se da un lato la normativa vigente in tema di apprendistato e di distacco sopra richiamata, non vieta la possibilità di distaccare gli apprendisti, dall’altro occorre considerare che l’apprendistato costituisce un particolare rapporto di lavoro in cui rappresenta un elemento imprescindibile l’aspetto formativo che, secondo il Ministero, deve rimanere prevalente rispetto allo specifico interesse del distaccante allo svolgimento della prestazione lavorativa.
A tale proposito, la nota sottolinea proprio che è necessario contemperare l’interesse del distaccante con il prevalente interesse dell’apprendista a vedere rispettati gli impegni assunti nei suoi confronti e il suo inserimento nel contesto produttivo del datore di lavoro.
La nota sottilinea che le modalità concrete in cui avviene il distacco devono, comunque, garantire all’apprendista il regolare adempimento dell’obbligo di formazione interna ed esterna, la cui responsabilità rimane in capo al datore di lavoro.
Ulteriormente, occorre consentire la necessaria assistenza del tutor, il quale deve essere posto in condizione di svolgere i compiti e le funzioni a lui assegnate dalla specifica disciplina regionale e/o collettiva, al fine di non incorrere nelle violazioni di cui all’articolo 47, comma 2, del d.lgs. n. 81/2015.
Pertanto, anche nel contesto produttivo del distaccatario, dovrà essere prevista la presenza del tutor, verificando puntualmente l’effettivo esercizio dei compiti a lui attribuiti dalla contrattazione collettiva, per garantire che il periodo del distacco risulti utile e coerente col percorso formativo dell’apprendista definito all’atto dell’assunzione.
Tali aspetti, come già richiamato innanzi, devono risultare dal piano formativo e potrebbero essere anche ripresi nell’accordo di distacco prevedendo, ad esempio, il distacco anche del tutor o l’indicazione di un referente aziendale nella sede del distaccatario che si relazioni con il tutor per consentire la piena e regolare attuazione del piano formativo e lo sviluppo delle capacità professionali e personali dell’apprendista.
Inoltre, qualora il distacco riguardi l’apprendistato di primo o di terzo livello è necessario tenere conto di quanto disposto dal decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali 12 ottobre 2015 (G.U. n. 296 del 21 dicembre 2015) che, agli articoli 5 e 7, definisce gli standard formativi, il piano formativo individuale, la formazione interna ed esterna nonché la figura e i compiti del tutor aziendale e del tutor formativo.
Da ultimo, visto il principio della temporaneità del distacco, al fine di prevenire possibili situazioni elusive, nonché per evitare che possano essere compromesse le finalità del rapporto di apprendistato, è necessario che il temporaneo inserimento dell’apprendista distaccato in un contesto produttivo e organizzativo diverso da quello per il quale è stato assunto, abbia durata limitata e contenuta rispetto al complessivo periodo dell’apprendistato.
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NB! In caso di inadempimento nella erogazione della formazione a carico del datore di lavoro, di cui egli sia esclusivamente responsabile e che sia tale da impedire la realizzazione delle finalità di cui agli articoli 43, 44 e 45, il datore di lavoro è tenuto a versare la differenza tra la contribuzione corrisposta e quella dovuta con riferimento al livello di inquadramento contrattuale superiore che sarebbe stato raggiunto dal lavoratore al termine del periodo di apprendistato, maggiorata del 100 per cento, con esclusione di qualsiasi sanzione per omessa contribuzione. Nel caso in cui rilevi un inadempimento nella erogazione della formazione prevista nel piano formativo individuale, il personale ispettivo del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali adotterà un provvedimento di disposizione, assegnando un congruo termine al datore di lavoro per adempiere. |
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