Diffida alle imprese fallite. Quale procedura?

Pubblicato il 16 aprile 2015 Con nota prot. n. 37/0004684 del 19/03/2015 (in “Edicola” del 23/03/2015, ndr), il Ministero del Lavoro ha chiarito l’annosa questione dell’adozione o meno della diffida accertativa nei confronti delle imprese fallite. In quell’occasione, il Dicastero ha stabilito che tale diffida, per il rispetto del principio della par condicio creditorum che governa l’azione fallimentare, non deve essere munita del decreto direttoriale ex art. 12, comma 3, del D.lgs. n. 124/2004; non deve, quindi, acquisire efficacia di titolo esecutivo. Si tratta di una soluzione anticipata con lungimiranza dagli scriventi nell’articolo n. 24/2012, pubblicato in questa rivista telematica.

Tuttavia, il pronunciamento ministeriale non appare così netto come sembra e non getta luce su un altro problema diverso da quello affrontato, ma affine a quest’ultimo e che riguarda l’eventuale adozione di provvedimenti di carattere sanzionatorio nei confronti delle imprese fallite.

La mancanza di nettezza dell’orientamento ministeriale si deduce dalla circostanza che la nota in commento non stabilisce che la diffida accertativa non debba essere adottata nei confronti delle imprese fallite, ma che la stessa non debba essere validata dal Direttore della DTL ai fini esecutivi.

Sembrerebbe, in altre parole, che il Ministero non escluda l’adozione in nuce del provvedimento ai sensi dell’art. 12, comma 1, del D.lgs. n. 124 cit., ma solo che quest’ultimo debba acquisire efficacia di titolo esecutivo. Tale prospettazione potrebbe essere suggerita dall’idea dell’eventualità che l’impresa fallita possa comunque tornare in bonis e tale nuova circostanza permetterebbe di dare la stura al provvedimento direttoriale che conferisce efficacia esecutiva al titolo. Se ciò è vero, è altrettanto veritiero che un provvedimento di diffida privo del decreto di validazione direttoriale resti un atto inutile, che non collima con il principio della tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi.

Tali enunciati comportano una connessione tra i vari elementi dell’atto (fissata dalle norme), e una predeterminazione, sempre normativa, degli effetti che esso può produrre (Cfr. Cons. Stato Sez. IV, 16/10/2009, n. 6355).

In altra precedente occasione, la giurisprudenza amministrativa ha osservato che “il principio di legalità e di conseguente tipicità dei provvedimenti amministrativi esclude che possano essere inseriti nella sequenza procedimentale provvedimenti non espressione di poteri tipici previsti dalla legge” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 22/02/2007, n. 948).

In sintesi: i provvedimenti amministrativi sono unicamente quelli previsti dall’ordinamento (tipicità) e ad ogni pubblico interesse da realizzare corrisponde un tipo di atto definito dalla legge (nominatività). In tal senso, anche la giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. civ. Sez. I, 02/09/2005, n. 17697).

Sotto questo aspetto, l’amministrazione è tenuta ad adottare atti aventi le finalità previste dalla disposizione attributiva del potere, sicché, quando tale convergenza viene meno, l’atto posto in essere sconta un palese vizio di illegittimità, suscettibile di determinarne la caducazione.

Nel caso di specie, pertanto, risulta problematico ritenere che il provvedimento di diffida accertativa non possa avere natura, causa ed effetti diversi da quelli predeterminati dall’art. 12 D.lgs. n. 124 cit. e che riconoscono all’atto de quo, una volta validato dal direttore della DTL, valenza di titolo esecutivo. E siccome tale valenza, per effetto del disposto di cui all’art. 2741 c.c. e art. 24 della L. Fall., è esclusa nell’ambito della procedura concorsuale, ne seguirebbe l’impossibilità da parte degli ispettori di adottare provvedimenti a contenuto promiscuo o atipico.

Veniamo ora all’altro aspetto, che riguarda l’eventuale adozione della diffida ex art. 13 D.lgs. n. 124 cit. e degli atti sanzionatori in genere nei confronti delle imprese fallite.

Se si parte dalla premessa per cui, in forza del principio della par condicio creditorum, tutti i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione, deve conseguentemente escludersi la possibilità da parte dell’organo ispettivo e dell’amministrazione in genere di intimare al soggetto fallito il pagamento di sanzioni entro spazi temporali definiti. Il riferimento è, chiaramente, ai verbali ispettivi che contengono provvedimenti sanzionatori con i quali al trasgressore e/o all’obbligato solidale vengono richiesti pagamenti di somme di denaro entro spazi temporali ben circoscritti.

Infatti, ove il fallito provvedesse ad effettuare tali pagamenti, nuocerebbe alle regole fallimentari di riparto del debito secondo cui ogni credito – e, quindi, anche quello di natura erariale – dev’essere accertato nell’ambito del procedimento di accertamento del passivo.

La giurisprudenza è da anni orientata nel ritenere che “in materia di sanzioni amministrative per pregresse violazioni dell’imprenditore fallito, fermo il potere dell’ente impositore di determinare l’ammontare della sanzione pecuniaria, il relativo credito è soggetto alle regole concorsuali e dev’essere fatto valere con insinuazione al passivo del fallimento e non mediante ordinanza-ingiunzione a norma dell’art. 18, legge 24 novembre 1981, n. 689, la quale se emessa è priva di efficacia ai fini del concorso collettivo.” (Cass. civ. Sez. I Sent., 06-09-2007, n. 18729; Trib. Roma Sez. fall., 20/03/2009; Trib. Roma Sez. fall., 15/12/2008).

Se, pertanto, l’atto che conclude il procedimento ispettivo (che è l’ordinanza ingiunzione) è inefficace per la riscossione del credito vantato nei confronti del fallito, ciò significa che a maggior ragione tale inefficacia colpisce anche il verbale ispettivo, che rispetto all’ordinanza costituisce atto propedeutico. Tali postulati, ove condivisi, portano a ritenere che il personale ispettivo all’esito del procedimento di verifica, anziché notificare il verbale ispettivo al fallito, dovrebbe quantificare l’entità delle sanzioni irrogate e rimettere tale quantificazione all’Ufficio di appartenenza perché proceda ad insinuarsi, secondo le regole fallimentari, nello stato passivo.

Altro orientamento distingue la posizione della società fallita da quella personale dell’amministratore. Secondo tale indirizzo, “in materia di sanzioni amministrative, mentre nell’ipotesi di fallimento dell’ingiunto il relativo credito è soggetto alle regole concorsuali e deve essere fatto valere con insinuazione al passivo e non mediante ordinanza - ingiunzione a norma dell’art. 18 della legge n. 689 del 1981, viceversa, nell’ipotesi di violazione commessa dalla persona fisica dell’amministratore di società di capitali poi dichiarata fallita, la sanzione può essere adottata per il carattere personale della responsabilità ai sensi dell’art. 6 della legge n. 689 del 1981” (Cfr. Cass. civ. Sez. I, 02-12-2005, n. 26274).

Laddove si aderisse a tale secondo filone, l’ispettore dovrebbe adottare il verbale solo nei confronti del trasgressore, seguendo invece la procedura sopra descritta per le sanzioni che colpiscono l’obbligato solidale in stato di fallimento.

Stante l’incertezza nella quale la materia è coinvolta, sarebbe auspicabile un nuovo intervento chiarificatore del Ministero.