Il Consiglio di Stato boccia gran parte del correttivo al Codice appalti, e lo fa con il Parere n. 1463 del 2 dicembre 2024: un provvedimento corposo (circa 150 pagine) che analizza nel dettaglio tutti i punti cui vanno apportate correzioni ed integrazioni perché una materia così spinosa, quale quella degli appalti, possa finalmente trovare il giusto assetto normativo.
Si tratta di un documento molto tecnico e, come detto, molto analitico, la cui analisi è peraltro nell'ordine del giorno della seduta della Conferenza Stato Regioni in programma il 3 dicembre 2024: in questa sede vediamo le segnalazioni che arrivano da Palazzo Spada in tema di lavoro.
Cominciamo con i molti i rilievi sull’iter di approvazione, che non rispetterebbe i principi indicati dalla legge delega.
Il Consiglio di Stato ricorda infatti che la legge delega dispone che «entro due anni dalla data di entrata in vigore» del decreto legislativo che contiene il Codice, «il Governo può apportarvi le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi principi e criteri direttivi».
Ed è proprio l’espressione «con la stessa procedura» che crea problemi: infatti, nell’approvazione del Codice il Governo aveva «inteso avvalersi della facoltà» di affidare al Consiglio di Stato in sede consultiva «l’elaborazione dello schema normativo», percorso che però non è stato seguito per il correttivo.
Una scelta che non si sottrae a qualche profilo di criticità logico-giuridica, poiché la ripartizione dell’intervento correttivo e integrativo avrebbe dovuto presentare la stessa linea seguita nella predisposizione del Codice, anche con riguardo al ruolo del Consiglio di Stato.
Palazzo Spada segnala dunque il rischio di tale discrasia, che potrebbe portare ad un eventuale sindacato di legittimità formale sul mancato rispetto della legge di delegazione, con i conseguenti rischi di impugnativa.
Partendo dall’articolo 1 del Correttivo, vengono modificati i commi 2 e 4 dell’articolo 11 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, introducendovi il riferimento al nuovo Allegato I.01.
In quest’ultimo vengono indicati i criteri e le modalità per l’individuazione, nei bandi e negli inviti, del contratto collettivo applicabile al personale impiegato nelle attività oggetto di appalti pubblici e concessioni, nonché per la presentazione e verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele ai sensi dell’articolo 11, commi 3 e 4 del Codice appalti.
La novella precisa, inoltre, che, in sede di prima modifica, l’Allegato I.01 sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al Codice.
Ebbene, avuto riguardo ai contenuti dell’Allegato I.01, nel Parere n. 1463/2024 si suggerisce – per ragioni di completezza sistematica ed in considerazione della necessità di includere nell’ambito della disciplina in esame anche gli affidamenti diretti – la seguente riformulazione additiva del primo periodo del comma 2: “Nei documenti iniziali di gara e nella decisione di contrarre di cui all’articolo 17, comma 2,”.
In coerenza, analoga modifica dovrà essereapportata alla corrispondente disposizione di cui Allegato I.01.
Meccanismi premiali
Il comma 1, lettera b) dell’articolo 14 del Correttivo inserisce nel corpo dell’articolo 57 un nuovo comma 2-bis, che affida all’allegato II.3 la definizione di “meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità”.
Poiché l’allegato in questione non è stato modificato se non nella intestazione, che oggi fa riferimento alle “Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi” e opera un richiamo non più all’articolo 61, ma appunto all’articolo 57 del Codice, si segnala l’opportunità di integrare tale titolo con il riferimento anche agli “inviti” (in coerenza con il testo dell’articolo 57).
Risulta, inoltre, opportuno, per ragioni di coerenza con il contenuto complessivo dell’articolo, correggere la rubrica dell’articolo 57 del Codice come segue: “Clausole sociali dei bandi di gara, degli avvisi e degli inviti e criteri di sostenibilità energetica e ambientale”. Di conserva, occorre riformulare, nello stesso senso, l’intitolazione dell’Allegato II.3.
Inserimento disabili
L’articolo 61, comma 1, del Codice prevede, per le stazioni appaltanti e per gli enti concedenti la facoltà:
A tal fine, il comma 3 impone che il bando di gara o l’avviso di pre-informazione diano “espressamente atto che si tratta di appalto o concessione riservati”.
Si tratta di una previsione per più aspetti incongrua, sottolinea il Consiglio di Stato, tale da porre a carico delle imprese sociali oneri di partecipazione non coerenti con il proprio fine statutario, quali le pari opportunità generazionali e di genere.
Opportunamente, perciò, l’articolo 17 dello schema di decreto in esame ne dispone l’abrogazione.
Si osserva, tuttavia, che l’integrale abrogazione del comma 4, a tenore del quale “Si considerano soggetti con disabilità quelli di cui all’articolo 1 della legge 12 marzo 1999, n. 68, le persone svantaggiate, quelle previste dall’articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 381, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate ne-gli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno ai sensi dell’articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354”, non appare corretta.
Si tratta infatti di operazione nomoselettiva non perfetta, sottolinea il Consiglio di Stato, visto che in concreto l’abrogazione integrale finisce per eliminare, senza un corrispondente recupero od integrazione, una disposizione utilmente intesa alla perimetrazione, ai fini del Codice, dell’ambito dei soggetti con disabilità.
Appare, perciò, opportuno, reintegrare l’attuale secondo periodo comma 4 dell’articolo 61, conservando l’eliminazione del solo primo periodo.
Infine, secondo il Consiglio di Stato, il correttivo introduce in tema di revisione dei prezzi non un chiarimento ma «una innovazione significativa» dal momento che «nella formulazione attualmente vigente, relativamente al quantum, la variazione delle condizioni economiche negoziali è commisurata all'80% “della variazione stessa” mentre nella nuova versione, l'aumento (o il decremento) si determina nella misura dell'80% della sola variazione eccedente la soglia.
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