Con circolare n. 3 del 25 gennaio 2018, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha fornito al proprio personale ispettivo istruzioni sulla tipologia di atti da adottare nelle ipotesi in cui le aziende sottoposte a vigilanza applichino CCNL sottoscritti da organizzazioni prive del requisito della rappresentatività.
In via di sintesi, l’Ispettorato ritiene che l’adozione di tali CCNL precluda alle imprese la facoltà di:
Altro aspetto, non di secondo rilievo, concerne la determinazione degli oneri contributivi cui il datore di lavoro è tenuto a versare per i rapporti di lavoro incardinati in azienda. Invero, sottolinea l’INL, che “l’applicazione del CCNL sottoscritto dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative, a livello nazionale, rappresenta il parametro ai fini del calcolo della contribuzione dovuta, indipendentemente dal CCNL applicato ai fini retributivi, secondo quanto prevede l’art. 1 comma 1 del D.L. n. 338/1989 unitamente all’art. 2 comma 25 della L. n. 549/1995”.
Non viene invece illustrato, a chiare lettere, se anche la retribuzione erogata ai dipendenti debba essere parametrata, così come la contribuzione, sul CCNL comparativamente più rappresentativo, ovvero se possano essere applicati i trattamenti tabellari stabiliti dai CCNL c.d. “minoritari”, senza che l’impresa riceva la notifica di diffide accertative ex art. 12 D.lgs. n. 124/04.
L’inciso “indipendentemente dal CCNL applicato ai fini retributivi” sembra deporre per la secondo prospettiva. Sicché, ferme le retribuzioni del CCNL “minoritari”, i contributi dovranno invece essere versati secondo i trattamenti stabiliti dai CCNL comparativamente più rappresentativi.
La circolare si snoda sulle conseguenze correlate alla mancata osservanza dei CCNL sottoscritti dalle associazioni comparativamente più rappresentative, dando per implicito come acquisito, si suppone, il criterio su cui misurare la rappresentatività.
Si ritiene tuttavia che l’aspetto possa essere illustrato nei termini seguenti muovendo dal significato dell’espressione “sindacati comparativamente più rappresentativi”.
Si tratta di una espressione che è stata utilizzata inizialmente dall’art. 2 comma 25 della L. n. 549/95 in relazione alla nozione di retribuzione imponibile a fini previdenziali e che, in combinato all’art. 1 comma 1 del D.L. n. 338 cit., aveva e ha tuttora finalità di regolamentare la determinazione dell’imponibile previdenziale nell’ipotesi di compresenza di più contratti collettivi applicabili. Alla base di tale nozione vi era e vi è anche l’esigenza di sconfiggere la prassi di contratti al ribasso, perché postulanti parametri retributivi sensibilmente inferiori rispetto a quelli individuati dai prodotti negoziali conclusi dai sindacati tradizionali.
Da lì in avanti, il Legislatore ha utilizzato sempre più spesso il criterio della rappresentatività comparata. Ciò è accaduto specialmente nei casi in cui veniva demandato alla contrattazione collettiva il compito di regolare determinati profili della materia (per una declinazione esemplificativa delle norme si rinvia alla nota prot. 24 marzo 2015 n. 5623 del Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali), al punto che l’art. 86 comma 13 del D.lgs. n. 276/03 (non abrogato dalle recenti riforme note con l’idioma “Jobs act”) ha conferito a tale criterio anche il compito di determinare quali associazioni sindacali possano ritenersi investite della legittimazione a interloquire con i pubblici poteri.
Il percorso ha trovato il suo ultimo referente normativo nell’art. 51 del D.lgs. n. 81/15, quale disposizione definitoria di chiusura del testo organico sui contratti.
Sebbene tale ultima previsione appare foriera di rilevanti implicazioni sistematiche, in tale sede è sufficiente osservare che, ferma la libertà di associazione cui è correlato il pluralismo sindacale, l’avverbio comparativamente, anteposto al canone della rappresentatività, funge da criterio selettivo o di confronto sul piano nazionale tra gli autori dei plurimi prodotti negoziali, onde selezionare quale tra tali contratti sia meritevole di assurgere al ruolo di fonte di disciplina di determinati istituti lavoristici e previdenziali a valenza pubblicistica.
Il richiamo a tale espressione sposta il fulcro dell’attenzione, a questo punto, sulla individuazione e sulla definizione degli indici mediante i quali viene eseguita tale operazione di raffronto; indici che, in buona sostanza, costituiscono i misuratori della rappresentatività sindacale.
Proprio in relazione a tale problematica, però, la questione incontra una battuta di arresto, perché, stante la mancata attuazione complessiva dell’art. 39 Cost., evidenziata peraltro anche dalla Corte Costituzionale con la recente pronuncia n. 213/13, la legge tace sul punto.
Vero è che le principali organizzazioni hanno cercato di colmare la lacuna, sottoscrivendo, il 10 gennaio 2014, il T.U. sulla rappresentanza sindacale, ma quest’ultimo testo, per quanto rilevante, resta comunque un atto negoziale a efficacia soggettivamente limitata.
Pertanto, nelle more di un intervento legislativo, auspicato anche dal Giudice delle Leggi, nell’opera comparativa non possono che essere presi a parametro i seguenti criteri elaborati dalla giurisprudenza (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 30/03/1998, n. 3341) e recepiti dal Ministero del Lavoro con nota prot. n. 25/I/0018931/MA002.A007.1452 del 09.11.2010 e con circolare n. 10310 dell’1 giugno 2012:
Si tratta, a ben vedere, di indici che unitariamente considerati qualificano l’azione sindacale, nel senso che riconoscono al soggetto la legittimazione a partecipare attivamente al processo di formazione del contratto normativo e la titolarità dei diritti di cui all’art. 19 della L. n. 300/70.
Si ritiene che per la struttura sintattico-grammaticale delle previsioni normative sopra menzionate, che lega la locuzione “organizzazioni sindacali” al lemma “rappresentatività”, le stesse abbiano come termini di riferimento, non il gruppo come aggregatore di interessi, ma l’associazione come soggetto di diritto singolarmente considerata. Ciò significa, in altre parole, che nei contratti bilateralmente sindacali, il giudizio comparativo, in quanto funzionale alla scelta dell’atto collettivo, ha per oggetto la verifica della capacità di ciascuno degli autori delle dichiarazioni negoziali a essere reputato soggetto esponenziale di interessi collettivamente organizzati, i quali concorrono a qualificare sinteticamente la causa del programma contrattuale.
Una volta individuati i canoni per misurare la rappresentatività, si impone il secondo problema, squisitamente pratico: come debbono essere accertati in concreto tali indici?
Senza tergiversare, si ritiene che, almeno in sede ispettiva, non appare ragionevole ipotizzare che l’ispettore si faccia carico di procedere a un’indagine speculare sulla sussistenza di ciascun misuratore testé citato. Si tratta di un’operazione non fattibile concretamente per carenza di strumenti che consentano una verifica obiettiva.
Ciò posto si ritiene che la questione non sia altrimenti risolvibile se non facendo ricorso a un giudizio presuntivo, per cui, rebus sic stantibus, i prodotti negoziali dei sindacati tradizionali vanno considerati, per fatto notorio, più rappresentativi ove posti a confronto con quelli conclusi dagli organismi sindacali minoritari.
Si tratta di un giudizio critico che opera sul piano sostanziale e che recentemente è stato adoperato dalla stessa giurisprudenza di legittimità, la quale, chiamata a decidere se i CCNL conclusi da sigle non aderenti agli organismi tradizionali potessero essere adoperati per la determinazione della retribuzione imponibile, ha espresso un giudizio negativo, utilizzando al riguardo proprio il criterio probatorio presuntivo.
Nell’occasione la S.C. ha statuito che non spetta all’organo di vigilanza (nella specie previdenziale) fornire la dimostrazione della maggiore rappresentatività dei sindacati che hanno stipulato il CCNL applicato dall’impresa, bensì incombe su quest’ultima, che intende conseguire il riconoscimento di situazioni soggettive correlate all’oggetto di prova, asseverare l’inesistenza di fatti negativi, ergo la sussistenza della rappresentatività delle organizzazioni sindacali stipulanti il contratto collettivo applicato. Il relativo onere, ha puntualizzato la S.C., può essere soddisfatto con la dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, ovvero mediante presunzioni da cui possa desumersi il fatto negativo (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 16-04-2015, n. 7781 e pronunce richiamate in motivazione).
La decisione si colloca in un indirizzo che precedentemente era stato espresso dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Lazio Roma Sez. III bis sentenza 07/08/2014 n. 8865/14) e che sottende un implicito riconoscimento presuntivo della maggiore rappresentatività dei CCNL stipulati dai sindacati tradizionali.
La decisione del TAR Lazio si segnala altresì perché ha riconosciuto al Ministero del Lavoro la legittimazione ad adottare istruzioni volte a stabilire quale sia il contratto stipulato dalle organizzazione comparativamente più rappresentative sull’assunto per cui “tali disposizioni normative vanno inserite nel quadro generale in materia di misure urgenti per la lotta all’evasione contributiva, nell’ambito della quale il controllo della corretta corresponsione dei contributi per tutte le categorie dei lavoratori rientra specificamente nelle competenze degli ispettori del lavoro”.
Sulla scorta di tale riconoscimento si colloca pure la circolare n. 3 cit. dell’INL, la quale, senza menzionare espressamente quali siano gli organismi comparativamente più rappresentativi, lascia supporre, proprio in via presuntiva, che tale requisito possa essere riconosciuto alle associazioni sindacali tradizionali.
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