Il recente istituto della negoziazione assistita è stato introdotto nel nostro ordinamento con Decreto legge 132 del 12 settembre 2014, convertito nella Legge 162 del 10 novembre 2014 recante “misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile”, con l’obiettivo – nelle intenzioni del legislatore – di ridurre i contenziosi civili nelle aule dei Tribunali, costituendo un’alternativa stragiudiziale all'ordinaria risoluzione delle controversie.
La procedura di negoziazione assistita (a cui il menzionato Decreto legge 132/2014 dedica l’intero Capo II, per l’appunto rubricato “Procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati”), consiste nella conclusione di un accordo tramite il quale le parti in lite convengono di cooperare in buona fede e lealtà, al fine di risolvere in via amichevole la controversia insorta tra loro, mediante l’assistenza di avvocati iscritti all'Albo o facenti parte dell’Avvocatura per le pubbliche amministrazioni.
La convenzione di negoziazione deve contenere, ai sensi dell’art. 2 Decreto legge, sia il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura (che non può essere inferiore ad un mese né superiore a tre mesi, salvo proroga di 30 giorni su concorde richiesta delle parti), sia l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili né materie di lavoro.
La convenzione deve inoltre essere redatta, a pena di nullità, in forma scritta ed essere necessariamente conclusa con l’assistenza di uno o più avvocati, i quali certificano l’autografia delle sottoscrizioni in essa apposte sotto la propria responsabilità professionale.
Quanto alla procedura, essa è preceduta innanzitutto dall'informativa, da parte dell’avvocato al proprio cliente, circa la possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita per la risoluzione della controversia. Dopodiché, la parte che intende avvalersi di tale procedura, invita la controparte, tramite il proprio legale, a stipulare la convenzione di negoziazione.
Tale invito, debitamente sottoscritto, deve indicare l’oggetto della controversia, nonché l’avvertimento che la mancata risposta all'invito medesimo entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto, può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio, nonché della condanna al risarcimento per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. e di esecuzione provvisoria ex art. 642 c.p.c. (art. 4 Decreto legge).
La comunicazione dell’invito a stipulare la convenzione ha l’ulteriore effetto di interrompere i termini di prescrizione (analogamente all'ordinaria domanda giudiziale). Dalla medesima data è inoltre impedita la decadenza per una sola volta, ma in caso di rifiuto, di mancata accettazione o di mancato accordo, da tale momento ricomincia a decorrere il termine per la proposizione della domanda giudiziale (art. 8 Decreto legge).
Se l’invito è accettato dalla controparte, si addiviene alla negoziazione vera e propria, che può avere esito negativo o positivo. Nel primo caso, gli avvocati che assistono, redigono una dichiarazione di mancato accordo mentre nel secondo, l’accordo raggiunto è sottoscritto dalle parti e dagli avvocati medesimi, i quali certificano sia l’autografia delle firme che la conformità alle norme imperative ed all’ordine pubblico.
L’accordo che compone la controversia, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e deve essere integralmente trascritto nel precetto, ai sensi dell’art. 480 comma 2 c.p.c. (art. 5 Decreto legge).
Ai sensi dell’art. 3 Decreto legge 132/2014, il legislatore ha previsto alcune ipotesi di negoziazione obbligatoria, ove cioè l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Si tratta in particolare delle azioni relative a:
In tali casi, l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
Qualora poi la negoziazione assistita sia già iniziata ma non conclusa, il giudice provvede a fissare l’udienza successiva dopo la scadenza del termine individuato dalle parti per la durata della procedura di negoziazione. Qualora invece la negoziazione non sia stata ancora esperita, il giudice, allo stesso modo, provvede a fissare l’udienza assegnando contestualmente alle parti un termine di 15 giorni per la comunicazione dell’invito.
La condizione di procedibilità si considera avverata se l’invito è seguito da rifiuto o da mancata risposta entro 30 giorni dalla ricezione, ovvero quando è decorso il termine concordato dalle parti per la durata della negoziazione.
La normativa (medesimo art. 3 Decreto legge) contempla infine delle eccezioni, ovvero delle ipotesi in cui la negoziazione assistita non è obbligatoria. In particolare:
Si precisa peraltro che l’esperimento della negoziazione assistita obbligatoria non preclude comunque la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari né la trascrizione della domanda giudiziale.
L’art. 6 Decreto legge 132/2014 (che ha subito delle notevoli modifiche in sede di conversione) è dedicato ad una particolare ipotesi di negoziazione assistita, ovvero, in materia di separazione e divorzio.
La normativa recita in particolare, che tramite la convenzione di negoziazione assistita (da almeno un avvocato per parte) i coniugi possono raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio (nei casi di cui all'art. 3 primo comma n. 2 lett. b) Legge 898/1970), nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio precedentemente stabilite.
A seguito delle modifiche in sede di conversione del Decreto in Legge, la procedura in questione è applicabile sia in assenza che in presenza di figli minorenni, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave (ex art. 3 comma 3 Legge 104/1992) ovvero economicamente non autosufficienti.
Nel primo caso, ovvero di assenza di figli, l’accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, il quale, se non ravvisa irregolarità, comunica il nulla osta agli avvocati.
Nel secondo caso, ovvero in presenza di figli, l’accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita va trasmesso entro 10 giorni al procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, il quale, se lo ritiene rispondente agli interessi dei figli, lo autorizza. Se invece non lo ritiene rispondente, lo trasmette entro 5 giorni al Presidente del Tribunale, che fissa, entro i successivi 30 giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo.
L’accordo raggiunto a seguito della procedura di negoziazione – ove gli avvocati devono dar atto di aver esperito il tentativo di conciliazione tra le parti informandole della possibilità di ricorrere alla mediazione familiare – una volta autorizzato, produce gli stessi effetti dei provvedimenti giudiziali che definiscono gli analoghi procedimenti in materia.
L’avvocato della parte, una volta sottoscritta la convenzione di negoziazione, è obbligato a trasmetterne copia autentica munita di certificazioni, entro 10 giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, pena la sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 10.000 euro.
Si rammenta in proposito che, con circolare 6 – C – 2015 del 19 marzo 2015, il Consiglio nazionale forense ha predisposto e trasmesso ai Presidenti dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati, la modulistica relativa all’istituto della negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio.
Si tratta, in particolare, del formulario da compilare in caso di accordo ex art. 6 del sopra menzionato Decreto, di quello da compilare in caso di accordo ex art. 12 (separazione consensuale, richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e modifica delle condizioni di separazione o di divorzio innanzi all'Ufficiale dello stato civile) ed, infine, del modulo per la trasmissione dell’accordo di negoziazione all'Ufficio di stato civile.
La normativa sulla negoziazione assistita assegna un ruolo determinante agli avvocati, cui vengono riconosciuti una serie di poteri e contestuali obblighi a cui attenersi.
Innanzitutto, durante la procedura, è richiesta l’assistenza di “uno o più legali”, cui vengono conferiti ampi poteri di autentica e di certificazione delle sottoscrizioni autografe apposte dalle parti, delle dichiarazioni di mancato accordo e della conformità delle convenzioni alle norme imperative ed all'ordine pubblico.
Tra gli obblighi, è fatto espresso dovere deontologico agli avvocati di informare il cliente, all’atto del conferimento dell’incarico, circa la possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita (art. 2 Decreto legge).
L’art. 9 inoltre (rubricato per l’appunto “Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza”) obbliga gli avvocati - oltre che le parti - a comportarsi secondo lealtà ed a tenere riservate i dati e le informazioni ricevute nel corso della procedura, che non potranno essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto (né potranno costituire oggetto di deposizione da parte dei difensori).
La violazione di dette prescrizioni costituisce illecito disciplinare per l’avvocato, mentre integra un illecito deontologico, impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.
Non vanno taciuti, inoltre, gli obblighi procedurali di cui all'art. 11 (secondo cui i difensori sono tenuti a trasmettere, a fini di raccolta dati e monitoraggio, copia dell’accordo al Consiglio dell’Ordine del luogo ove l’accordo stesso è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’Ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati) nonché di cui all'art. 6, che – si ribadisce – obbliga l’avvocato a trasmettere copia autentica dell’accordo in materia di separazione/divorzio all'ufficiale dello Stato civile del Comune ove il matrimonio fu trascritto, pena sanzione pecuniaria amministrativa.
Il compenso all'avvocato per il procedimento di negoziazione assistita può ovviamente essere oggetto di pattuizione con la parte ed, in mancanza di accordo preventivo, dovrà essere liquidato sulla base dei parametri di cui al Dm 55/2014, con riferimento alla tabella per le prestazioni di assistenza stragiudiziale (quale indubbiamente costituisce la negoziazione assistita).
Nel caso la parte versi in condizioni da essere ammessa al gratuito patrocinio, l’art. 6 D.l. 132/2014, esclude che la stessa debba corrispondere il compenso al legale in caso di negoziazione obbligatoria.
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