Immediatamente impugnabile il criterio d’aggiudicazione? Interpellata l’Adunanza Plenaria

Il Consiglio di Stato, Sezione terza – in occasione dell’impugnazione, da parte di una società concorrente, dell’atto aggiudicazione in una gara d’appalto mediante il criterio del prezzo più basso (nonostante la paventata complessità del servizio posto a gara) – prospetta all’Adunanza Plenaria la questione interpretativa centrale oggetto del presente giudizio, concernente l’esatta delimitazione oggettiva dell’ambito entro cui sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara e degli atti che definiscono le regole della procedura selettiva, con particolare riguardo ai criteri di aggiudicazione ed al metodo di valutazione delle offerte.

Di seguito, nello specifico, i quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria:

1. Se l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, in luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo;
2. se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi, più in generale, per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione (con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi);
3. se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione (ed individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione), la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente: a) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara; b) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016; c) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling);
4. se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura; ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.

E’ tutto quanto si legge nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria n. 5138, resa dal Consiglio di Stato il 7 novembre 2017.