Distacco transnazionale

Pubblicato il 19 gennaio 2017

Il distacco transnazionale è regolamentato dal D.Lgs. n. 136/2016 entrato in vigore lo scorso 22 luglio. A seguito della circolare n. 1/2017 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro si analizzano il campo di applicazione della norma, le peculiarità del distacco autentico e di quello fittizio, le condizioni di lavoro da applicare al personale distaccato, la responsabilità solidale e gli adempimenti amministrativi con le sanzioni applicabili in caso di mancato rispetto.

 

A seguito dell’entrata in vigore il 22 luglio 2016 del D.Lgs. n. 136/2016, emanato in attuazione della Direttiva 2014/67/UE , l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha fornito le istruzioni in materia di distacco transnazionale con circolare n. 1 del 9 gennaio 2017.

Campo di applicazione

Il D.Lgs. n. 136/2016 trova applicazione nei confronti delle imprese stabilite in un altro Stato membro dell'UE che, nell’ambito di una prestazione di servizi, distaccano in Italia uno o più lavoratori in favore di un'altra impresa, anche se appartenente allo stesso gruppo, o in favore di un'altra unità produttiva o di un altro destinatario, a condizione che durante il periodo di distacco continui a sussistere un rapporto di lavoro tra il lavoratore distaccato e l'impresa distaccante.

n.b.: durante il periodo di distacco deve continuare a sussistere un rapporto di lavoro tra il lavoratore distaccato e l'impresa distaccante.

 

La normativa contempla tre diverse ipotesi di distacco temporaneo di lavoratori:

• da parte di un’azienda avente sede in un diverso Stato membro presso una propria filiale situata in Italia;
• da parte di un’azienda avente sede in un diverso Stato membro presso un’azienda italiana appartenente al medesimo gruppo di impresa (c.d. distacco infragruppo);
• nell’ambito di un contratto di natura commerciale (appalto di opera o di servizi, trasporto ecc.), stipulato con un committente (impresa o altro destinatario) avente sede legale o operativa nel territorio italiano.

ATTENZIONE La norma in questione trova applicazione anche nei confronti delle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in un altro Stato membro che distaccano lavoratori presso una impresa utilizzatrice avente la propria sede o unità produttiva in Italia.

 

Distacco autentico

Ai fini della verifica dell’autenticità del distacco, gli organi di vigilanza sono tenuti ad esaminare, sia con riferimento all’impresa distaccante che con riguardo al lavoratore distaccato, i seguenti elementi:

1. il luogo in cui l'impresa ha la propria sede legale e amministrativa, i propri uffici, reparti o unità produttive;
2. il luogo in cui l'impresa è registrata alla CCIAA o, ove sia richiesto in ragione dell'attività svolta, ad un albo professionale;
3. il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati;
4. la disciplina applicabile ai contratti conclusi dall'impresa distaccante con i suoi clienti e con i suoi lavoratori;
5. il luogo in cui l'impresa esercita la propria attività economica principale e in cui risulta occupato il suo personale amministrativo;
6. il numero dei contratti eseguiti o l'ammontare del fatturato realizzato dall'impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione;
7. ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

Per accertare se il lavoratore sia effettivamente distaccato vanno valutati, congiuntamente con quelli sopraelencati, anche i seguenti elementi:

1. il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell'attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore;
2. la circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
3. la temporaneità dell'attività lavorativa svolta in Italia;
4. la data di inizio del distacco;
5. la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
6. la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso;
7. eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato;
8. l'esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;
9. ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

ATTENZIONE Gli elementi non vanno considerati isolatamente ma devono essere oggetto di una valutazione complessiva.

 

ATTENZIONE Deve, inoltre sussistere un legame organico tra lavoratore distaccato e l’impresa distaccante per tutto il periodo del distacco.

 

Distacco fittizio

Il distacco non autentico è configurabile nel caso in cui il datore di lavoro distaccante e/o il distaccatario pongano in essere distacchi fittizi per eludere la normativa nazionale in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sociale.

A titolo esemplificativo, per l’INL ipotesi di distacchi “fittizi” possono riscontrarsi, nei seguenti casi:

• l’impresa distaccante è una società fittizia perché non esercita alcuna attività economica nel Paese di origine;
• l’impresa distaccante non presta alcun servizio ma si limita a fornire solo il personale in assenza della relativa autorizzazione all’attività di somministrazione;
• il lavoratore distaccato al momento dell’assunzione da parte dell’impresa straniera distaccante già risiede e lavora abitualmente in Italia;
• il lavoratore distaccato, regolarmente assunto dall’impresa distaccante, è stato licenziato durante il periodo di distacco e, in assenza di una comunicazione di modifica della data di cessazione del periodo di distacco, lo stesso continua a prestare attività lavorativa, sostanzialmente in nero, presso l’impresa distaccataria.

ATTENZIONE In caso di distacco non autentico il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione e gli vanno applicati integralmente gli istituti e le tutele in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dalla normativa italiana.

 

Quindi, qualora si riesca a dimostrare una fattispecie di pseudo distacco, il personale ispettivo applicherà la disciplina italiana, riconducendo il rapporto di lavoro in capo al distaccatario dal giorno di inizio dell’attività svolta in “pseudo distacco”, previo/disconoscimento del certificato A1.

n.b.: il certificato A1 concerne la legislazione di sicurezza sociale applicabile al lavoratore distaccato, attestando l’obbligo per l’impresa distaccante di pagare i contributi esclusivamente nello Stato membro di stabilimento e non anche in quello ospitante.

 

Inoltre:

• sarà irrogata la sanzione amministrativa per la violazione della mancata comunicazione di instaurazione del rapporto;
• il distaccante ed il distaccario saranno puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. In ogni caso l'ammontare della sanzione amministrativa non potrà essere inferiore a euro 5.000 né superiore a euro 50.000.

Condizioni di lavoro

Nei confronti dei lavoratori distaccati, durante il periodo di distacco, trovano applicazione le stesse condizioni di lavoro previste dalle disposizioni normative e dai contratti collettivi di cui all'art. 51, D.Lgs. n. 81/2015, per i lavoratori che effettuano prestazioni lavorative subordinate analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco (c.d. livelli minimi di condizioni di lavoro e occupazione).

Se l’attività lavorativa è svolta in Italia, la stessa risulta disciplinata dalle disposizioni di legge, dalle indicazioni amministrative e dalle clausole della contrattazione collettiva italiane, con riferimento a:

• periodi massimi di lavoro e minimi di riposo;
• durata minima delle ferie annuali retribuite;
• tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario;
• salute, sicurezza e igiene sui luoghi di lavoro;
• non discriminazione tra uomo e donna;
• condizioni di cessione temporanea di lavoratori da parte delle agenzie di somministrazione.

ATTENZIONE Ai lavoratori somministrati a livello transnazionale, viene garantita una sostanziale parità di trattamento rispetto ai lavoratori italiani alle dipendenze dell'utilizzatore, sia per quanto concerne i profili normativi che per quelli retributivi.

 

Responsabilità solidale

Nelle ipotesi di una prestazione transnazionale di servizi attuata mediante contratto di appalto o subappalto, il committente imprenditore o datore di lavoro risponde in solido con l'appaltatore e con ciascuno degli eventuali subappaltatori per i crediti retributivi (comprese le quote di trattamento di fine rapporto), contributivi ed i premi assicurativi maturati nel periodo di esecuzione del contratto di appalto.

La responsabilità solidale può essere attivata dal lavoratore entro e non oltre i due anni dalla cessazione dell’appalto.

Adempimenti amministrativi

Al fine di prevenire e contrastare fenomeni elusivi e abusi in materia di distacco transnazionale di lavoratori, il Legislatore ha previsto una serie di adempimenti amministrativi (art. 10, D.Lgs. n. 136/2016) che saranno oggetto di verifica da parte del personale ispettivo e che sono sanzionati come di seguito:

• la violazione dell’obbligo di comunicare il distacco è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 150 a 500 euro, per ogni lavoratore interessato;
• la violazione dell’obbligo di conservare, durante il periodo di distacco e fino a due anni dalla sua cessazione, predisponendone copia in lingua italiana, il contratto di lavoro o altro documento contenente le informazioni di cui agli artt. 1 e 2, D.Lgs. n. 152/1997, i prospetti paga, i prospetti che indicano l’inizio, la fine e la durata dell’orario di lavoro giornaliero, la documentazione comprovante il pagamento delle retribuzioni o i documenti equivalenti, la comunicazione pubblica di instaurazione del rapporto di lavoro o documentazione equivalente e il certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro, per ogni lavoratore interessato;
• la violazione dell’obbligo di designare, durante il periodo di distacco e fino a due anni dalla sua cessazione, un referente elettivamente domiciliato in Italia incaricato dal distaccante di esibire, inviare o ricevere atti e documenti, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 6.000 euro;
• la violazione dell’obbligo di designare, per tutto il periodo di distacco, un referente con poteri di rappresentanza per tenere i rapporti con le parti sociali interessate a promuovere la negoziazione collettiva di secondo livello con obbligo di rendersi disponibile in caso di richiesta motivata delle parti sociali, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 6.000 euro.

In ogni caso, gli importi delle suddette sanzioni amministrative non possono essere superiori a 150.000 euro rispetto a ciascuna violazione.

Chiarisce la circolare dell’Ispettorato che, con riferimento alla conservazione della documentazione, la violazione è configurabile non solo nel caso in cui la stessa, a richiesta degli organi ispettivi, non venga esibita, ma anche nel caso in cui i documenti consegnati non siano tradotti in lingua italiana.

 

Quadro delle norme

Direttiva 2014/67/UE D.Lgs. n. 152/1997 D.Lgs. n. 81/2015 D.Lgs. n. 136/2016 Ispettorato Nazionale del Lavoro, circolare n. 1 del 9 gennaio 2017