Contratto a termine e limiti di contingentamento: tra apprendisti e sanzioni

Pubblicato il 27 giugno 2014

L’impresa Alfa chiede al proprio consulente di fiducia se gli apprendisti possano o meno essere conteggiati nell’organico aziendale su cui applicare la clausola di contingentamento per l’assunzione di lavoratori a termine. Il consulente risponde affermativamente richiamando a sostegno della propria decisione il parere della Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro. È condivisibile l’opinione del consulente?

Premessa

Il 1848 è una data che segna l’avvio di una nuova era, perché comincia a farsi strada per i popoli la consapevolezza di non essere sudditi, bensì cittadini appartenenti a una nazione. Anche le persone che abitavano il territorio italico, all’epoca diviso in tanti Stati e “staterelli”, si resero partecipi di quel movimento rivoluzionario che culminerà nel 1861 con l’unificazione del Regno Sabaudo “per grazia di Dio e volontà della nazione”. All’Italia venne così restituita quell’unità territoriale (quella morale probabilmente deve tuttora essere conseguita…) che le mancava da oltre mille anni. Svolta decisiva al processo di unificazione fu impressa dagli accordi di Plombières siglati nel 1858 tra l’Imperatore di Francia, Napoleone III e il Primo ministro del Piemonte, Camillo Benso Conte di Cavour. Senza ripercorrere le enormi e quasi insormontabili difficoltà che si frapponevano all’unità, può semmai rilevarsi che, sotto un profilo semplicemente temporale, le fasi terminali di quel processo impegnarono i protagonisti per quasi dieci anni. Un tempo breve per i tempi e gli strumenti dell’epoca. Medesimo aggettivo non può tuttavia associarsi all’attuale impegno politico volto a risolvere un problema serio e di rango primario, ma, senza nulla togliere, meno impervio di quello affrontato da Cavour e Garibaldi: dettare le basi per una riforma strutturale del diritto del lavoro! Oggi viviamo nell’era della tecnologia e della comunicazione globale, ma sono passati più di dieci anni dalla c.d. riforma Biagi e ancora non si riescono a cogliere i segnali per un vero intervento che contestualizzi, semplifichi e razionalizzi, la materia lavoristica e previdenziale. È sufficiente porre lo sguardo sulla disciplina del contratto a termine e di quello dell’apprendistato per avere una testimonianza diretta e inequivocabile di come tali istituti soffrano di una visione frammentata e disorganizzata e assomiglino più che altro a dei ducati governati di volta in volta dal principe di turno piuttosto che da un legislatore di un Stato unitario.

Le novità del contratto a tempo determinato: cenni

Il c.d. Jobs Act ha riscritto nuovamente la disciplina del contratto a tempo determinato nel sotteso tentativo di sciogliere tale istituto dai lacci e dai lacciuoli che sembrerebbero averne ostacolato la fluidità applicativa. Non è dato sapere se da qui ai prossimi mesi si tornerà nuovamente a parlare dell’ennesima revisione della normativa de qua spacciandola ancora una volta come riforma del contratto a tempo determinato. Il recente passato non aiuta a stare sereni. Comunque tra le novità si segnalano:

1. abolizione delle causali giustificatrici dell’apposizione del termine e delle ragioni oggettive per la proroga;

2. durata massima triennale del contratto;

3. possibilità di proroga del contratto fino a cinque volte nell’arco del triennio;

4. limite massimo legale al numero complessivo di contratti a termine instaurati da ciascun datore di lavoro.

Le clausola di contingentamento

Concentrando l’attenzione su quest’ultima previsione l’art. 1 comma 1 del D.lgs. n. 368/01 dispone che “fatto salvo quanto disposto dall’articolo 10, comma 7, il numero complessivo di contratti a tempo determinato stipulati da ciascun datore di lavoro ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1° gennaio dell’anno di assunzione. Per i datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti è sempre possibile stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato”. Continuano a valere le esenzioni dai limiti elencate nelle lett. a), b), c) e d) dello stesso articolo 10, comma 7.

L’inciso inziale dell’art. 1 comma 1 del D.lgs. n. 368 cit. fa “salva l’applicazione dell’art. 10 comma 7 del D.lgs. n. 368 cit.”. Tale norma assegna alla contrattazione collettiva l’individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione dell’istituto del contratto a tempo determinato. Ciò significa che la soglia del 20% ha natura derogabile e suppletiva rispetto alla disciplina della contrattazione collettiva, nel senso che quest’ultima si applica con priorità rispetto alla disciplina legale. In caso di violazione della clausola di contingentamento, l’art. 4 comma septies del D.lgs. n. 368 cit. prevede, per ciascun lavoratore assunto, una sanzione amministrativa commisurata alla retribuzione e al lasso temporale di durata dell’illecito.

Ciò premesso, e considerato che la norma sembra apparire foriera di molteplici risvolti applicativi, con il presente scritto ci soffermeremo sulla determinazione della base imponibile e sulle conseguenze scaturenti dalla violazione della clausola di contingentamento.

La base di calcolo

Va preliminarmente rilevato che la base su cui deve essere calcolato il limite del 20% è costituita dal numero complessivo dei lavoratori a tempo indeterminato, in forza in azienda all’1 gennaio dell’anno di assunzione. Si ritiene che quest’ultima data costituisca un mero indice iniziale per l’applicazione della nuova normativa, mentre la base di computo per verificare il rispetto della clausola di contingentamento appare mobile, cioè va analizzata in relazione all’effettiva data di instaurazione del rapporto a tempo determinato, purché successiva all’1 gennaio 2014. I contratti che costituiscono la base imponibile sono unicamente quelli a tempo indeterminato.

Al riguardo ci si chiede come debbono essere calcolati i contratti part-time e cioè se questi debbano essere conteggiati “per teste” o in maniera riproporzionata in funzione dell’orario di lavoro svolto e, soprattutto, se nel calcolo debbano essere compresi anche gli apprendisti. La problematica si presta a rilevanti risvolti applicativi, perché l’ampliamento o il restringimento della “base imponibile” incide direttamente sull’entità numerica dei contratti a termine stipulabili in azienda.

La circolare n. 13 del 2014 della Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro

In assenza di indicazioni ministeriali e orientamenti giurisprudenziali, la Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro con circolare n. 13 del 2014 ha fornito il proprio orientamento in materia, ritenendo che il contratto part-time non andrebbe conteggiato per teste, ma riproporzionato e che i contratti come quelli intermittenti a tempo indeterminato concorrerebbero entrambi a quantificare la base su cui applicare la clausola di contingentamento. Quanto invece alle conseguenze previste per la violazione del limite, la Fondazione ritiene che la sanzione amministrativa prevista dall’art. 4 comma septies del D.lgs. n. 368 cit. precluderebbe l’applicazione dello schema sanzionatorio relativo al combinato disposto di cui all’art. 1418 comma II c.c. e 1339 c.c. inerente alla conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato.

Si tratta di osservazioni solo parzialmente condivisibili.

Osservazioni critiche

1. Contratto part-time

È nel vero la Fondazione allorché ritiene che il dipendente part-time non dovrebbe essere computato per teste atteso che l’art. 6 del D.lgs. n. 66/00 stabilisce che “in tutte le ipotesi in cui, per disposizione di legge o di contratto collettivo, si renda necessario l’accertamento della consistenza dell’organico, i lavoratori a tempo parziale sono computati nel complesso del numero dei lavoratori dipendenti in proporzione all’orario svolto […]”. La locuzione inziale “in tutte le ipotesi” non sembra lasciare margini interpretativi sulle modalità di calcolo dei contratti part-time tant’è che la stessa S.C, ai fini dell’applicazione del regime di cui all’art. 18 della L. n. 300/70, ante L. n. 92/12, ha ritenuto che i lavoratori a tempo parziale vanno conteggiati in proporzione della sola quota di orario effettivamente svolto.

1. Contratto intermittente

Del pari appare condivisibile la prospettazione che considera nella base di calcolo i lavoratori intermittenti, perché per questi, diversamente dagli apprendisti, non risulta contemplata una disposizione derogatoria di computo nell’organico aziendale.

1. Contratto di apprendistato

Proprio rispetto agli apprendisti la circolare non appare condivisibile attesa la previsione di cui all’art. 7 comma 3 del T.U. n. 167/11. In altre parole, se è vero che l’art. 1 del T.U. n. 167 cit. ha codificato la durata indeterminata del contratto di apprendistato, è altrettanto vero che l’art. 7 comma 3 del T.U. n. 167 cit. esclude, “salve specifiche previsioni di legge o di contratto collettivo”, i lavoratori assunti con contratto di apprendistato “dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituti”. La disposizione rientra tra le misure incentivanti per le assunzioni degli apprendisti e la ratio della stessa potrebbe indurre a valorizzare il beneficio nel senso di conteggiare gli apprendisti nell’organico onde ampliare la base imponibile su cui applicare la clausola di contingentamento. Ma, ad avviso degli scriventi, il tenore letterale della norma appare chiaro nel significato di ricomprendere tra la “particolare normativa” o “istituto” rispettivamente il contratto a termine e le clausole di contingentamento e quindi escludere gli apprendisti dalla base imponibile su cui applicare la clausola di contingentamento. La possibilità di considerare gli apprendisti nell’organico aziendale è rimessa a norma dell’art. 7 comma 3 del T.U. n. 167 cit. a “specifiche previsioni di legge o di contratto collettivo”.

1. Regime sanzionatorio

Non pare meritevole di pregio neppure la tesi che ritiene applicabile, in caso di superamento del limite del 20%, la sola sanzione amministrativa in luogo della conversione del contratto.

L’assunto giustappone agli effetti civili della violazione quelli amministrativi quando invero gli stessi operano congiuntamente e per ambiti distinti e convergenti. Ciò significa che, appurato il superamento della soglia limite, il personale ispettivo dovrà in primo luogo applicare la relativa sanzione; in secondo luogo dichiarare l’avvenuta conversione del contratto per violazione di una norma limitativa all’apposizione del termine al contratto e conseguentemente applicare le sanzioni relative (nuovo invio UNILAV e nuova consegna lettera di assunzione). In sintesi considerato che tali limiti costituiscono condizione di legittimità del contratto, la violazione degli stessi comporta illegittima apposizione del termine e quindi nullità parziale ex art. 1419, c. 2, c.c. e conseguente conversione del contratto stesso a tempo indeterminato. Sulla scorta di tali osservazioni si può passare ad analizzare il caso concreto.

Il caso concreto

L’impresa Alfa ha chiesto al proprio consulente di fiducia se gli apprendisti possano o meno essere conteggiati nell’organico aziendale su cui applicare la clausola di contingentamento per l’assunzione di lavoratori a termine. Il consulente ha fornito ad Alfa una risposta affermativa richiamando a sostegno della propria decisione il parere della Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro. L’assunto esposto nel predetto parere non impegna anche il personale ispettivo, il quale semmai è vincolato a circolari ministeriali, che per la fattispecie de qua non risulta che siano state emanate. Sicché ben potrebbe succedere che in occasione di un accertamento gli ispettori, in forza della previsione di cui all’art. 7 comma 3 del T.U. n. 167 cit., escludano gli apprendisti dall’organico ed eventualmente convertano i contratti a termine eccedenti i limiti di contingentamento.

NOTE