Può essere esclusa da una gara d'appalto l'azienda che risulti in possesso del Documento unico di regolarità contributiva al momento dell'aggiudicazione della stessa, ma non al momento della presentazione dell'offerta.
La norma nazionale (Codice appalti) che obbliga l'amministrazione aggiudicatrice ad escludere dall'appalto l'impresa non in regola con il pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali non è in contrasto con le norme previste dalla direttiva comunitaria in materia di appalti pubblici.
Questo è quanto ha sancito la Corte di Giustizia Ue, nella sentenza del 10 novembre 2016 relativa alla causa C-199/15, promossa dal Consiglio di Stato italiano per valutare la conformità delle norme del Dlgs n. 163/2006, in materia di regolarità contributiva (Durc), all'articolo 45 della direttiva n. 2004/18/Ue, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
La controversia proposta dinanzi ai giudici europei è stata sollevata da un consorzio di imprese che ha partecipato ad una procedura di gara per l’affidamento di servizi di pulizia presso un ente pubblico, qualificandosi in prima posizione.
Dopo essere risultata vincitrice e quindi aggiudicataria della gara, una società del consorzio ne viene esclusa perché non in regola con il pagamento dei premi assicurativi, anche se aveva dichiarato il contrario.
Di conseguenza l'intero consorzio è stato escluso dalla gara, anche se l'impresa non in regola con la contribuzione lo era al momento della presentazione dell'offerta e la sua posizione debitoria è stata sanata prima che si sapesse dell’esito della gara.
In altri termini, il consorzio è stato escluso ugualmente dalla gara, anche se l'irregolarità dell'impresa era sussistente alla data di partecipazione all'appalto e non più all'aggiudicazione, perché regolarizzata.
L'esclusione è stata considerata legittima dal Tar, mentre il Consiglio di Stato ha richiesto il parere della Corte di giustizia europea, ritenendo che l'eccessivo formalismo della norma italiana vigente al momento della lite (articolo 38, paragrafo 1, lettera i) del Dlgs 163/2006 - Codice degli appalti abrogato a seguito dell’introduzione del nuovo codice) risultasse in contrasto con il diritto comunitario.
La Corte di Giustizia europea – sentenza 10 novembre 2016 causa C-199/2015 – ritiene legittimo il sistema pubblico di certificazione contributiva italiano, per cui la disposizione nazionale in materia di Durc negli appalti pubblici non è in contrasto con la normativa Ue.
Secondo i giudici comunitari, infatti, il dubbio circa un eccessivo formalismo della normativa italiana sollevato dal Consiglio di Stato è da considerare infondato, tanto da stabilire che non è in contrasto con la direttiva 2004/18/Ce una normativa nazionale - come quella italiana - che obbliga le amministrazioni aggiudicatrici a valutare la mancanza del Durc al momento della data di partecipazione ad una gara d’appalto.
Ne deriva che non può essere considerata sufficiente la regolarità contributiva delle imprese al momento dell'aggiudicazione della gara, essendo tale requisito richiesto anche al momento della presentazione della stessa.
Dunque, legittima è la richiesta d'ufficio del Durc negli appalti pubblici, così come legittima è l'esclusione dell'impresa quando lo stesso Durc risulti negativo.
Anche se la norma oggetto d'analisi è oggi abrogata perchè sostituita dal nuovo codice Appalti, il principio di diritto sancito dalla Corte Ue deve ritenersi valido e applicabile anche rispetto al Nuovo codice appalti (Dlgs 50/2016), dal momento che l’articolo 80 del nuovo testo ha riprodotto in termini uniformi la vecchia disciplina.
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