La tutela del promissario acquirente di un immobile in costruzione si è andata con il tempo rafforzando grazie ad una serie di interventi legislativi resisi necessari a causa della grave situazione in cui si venivano a trovare le famiglie per effetto del fallimento dell’impresa di costruzione.
All’origine, di fronte all’impossibilità di trascrivere il preliminare immobiliare (ipotesi non prevista nell’art. 2643 c.c.), mancando l’effetto prenotativo, ben poteva il Curatore, in caso di fallimento del promittente venditore, non preoccuparsi dell’esistenza del preliminare, stante la sua chiara <<inopponibilità>> alla massa.
Particolarmente debole si appalesava la posizione del promissario nel caso di preliminare di immobile in costruzione da destinare ad abitazione propria e del nucleo familiare (cd. prima casa).
Un primo passo verso la tutela crescente del promissario acquirente si è avuta con l’inserimento nel codice civile degli artt. 2645 bis ,2775 bis e n. 5 bis dell’art. 2780 e con l’aggiunta del comma quinto nel testo dell’art. 72 l. fall.[1].
Con le predette disposizioni fu prevista la trascrivibilità del preliminare immobiliare e si attribuì privilegio speciale sull’immobile al credito del promissario in caso di inadempimento del promittente.
In caso di fallimento del promittente venditore, tuttavia, rimaneva incerta la sorte del preliminare anche nell’ipotesi in cui lo stesso fosse stato trascritto perchè gran parte della giurisprudenza continuava a ritenere che la trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.) in data anteriore alla trascrizione della sentenza di fallimento non fosse di ostacolo al potere del Curatore di sciogliersi dal contratto.[2]
Peraltro permaneva la soggezione del preliminare (senza distinzione della destinazione dell’acquisto: prima casa o meno) alla revocatoria fallimentare, anche se qualificabile come <<atto normale>> ed in presenza dei requisiti posti dall’art. 67, comma 2, L.fall.
Con il D.L.vo 20 Giugno 2005 n. 122 il legislatore scelse di anticipare la tutela del contraente economicamente debole alla fase della stipula del contratto preliminare di acquisto della proprietà o di altro diritto reale su <<immobili da costruire o in costruzione>>. Tale disposizione di legge introdusse l’art. 72 bis L.Fall. e soprattutto introdusse l’esenzione dall’azione revocatoria degli atti di trasferimento a giusto prezzo di immobili destinati all’uso abitativo dell’acquirente [3].
Fu così introdotto l’obbligo del costruttore di procurare il rilascio e consegnare all’acquirente contestualmente alla stipula una fideiussione bancaria o assicurativa destinata ad operare, previa escussione, nel caso di mancato trasferimento del diritto oggetto del contratto a causa della crisi del costruttore.
Con la riforma della legge fallimentare[4] furono modificati gli articoli 72 e 72 bis ed introdotto un nuovo regime in caso di esercizio provvisorio (art. 104). Con il decreto correttivo[5] fu inserito il comma ottavo nell’art. 72 L.Fall. e riscritto l’art. 72 bis, con eliminazione dei primi due commi, con la soppressione del riferimento alla crisi del costruttore e con l’estensione della esenzione dalla revocatoria di cui all’art. 67, comma 3, lett. c) anche ai preliminari trascritti[6].
Il quadro normativo attuale (esclusa l’ipotesi dell’esercizio provvisorio[7]) per l’ipotesi del preliminare immobiliare pendente alla data del fallimento del promittente venditore è il seguente:
regola generale (art. 72, comma 1, L. Fall. , richiamato dal comma 3): sospensione del rapporto con facoltà del Curatore di subentro o scioglimento
prima deroga (art. 72bis, fatto salvo dal comma 3 dell’art. 72, in caso di preliminare avente ad oggetto immobili da costruire): esclusione della fase della sospensione e facoltà del promissario acquirente di determinare lui lo scioglimento del contratto attraverso l’escussione della fideiussione e la relativa comunicazione, anticipando la scelta del Curatore
seconda deroga (art. 72, ottavo comma): per i preliminari di vendita trascritti ed aventi ad oggetto immobili destinati a prima casa è esclusa l’applicazione dell’art. 72, comma 1, con conseguente affermazione del regime di continuazione ex lege del rapporto, senza facoltà di recesso
Il problema che si è posto, allora, riguarda il rapporto fra le due disposizioni derogatorie o eccezionali.
Infatti, secondo una prima interpretazione, il comma ottavo dell’art. 72, riferibile ai preliminari che abbiano ad oggetto immobili con una particolare destinazione (prima casa), ben potrebbe concorrere con la previsione dell’art. 72 bis, privo di qualsivoglia riferimento alla destinazione d’uso.
Quale, allora, la disciplina di un contratto preliminare trascritto avente ad oggetto immobili in costruzione da destinare ad uso di abitazione principale dell’acquirente ( o di un suo parente o affine di primo grado)?
L’opinione prevalente in dottrina ritiene che si applichi il regime della continuazione ex lege ai soli preliminari trascritti aventi ad oggetto fabbricati già ultimati al momento del fallimento e destinati al particolare uso abitativo (prima casa), mentre, in presenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi di cui al d.l.vo 122/’05 (immobili in costruzione), indipendentemente dalla destinazione, il promissario avrebbe solo la possibilità di anticipare la scelta del Curatore escutendo la fideiussione.
Vi è, invece, un’altra tesi, di recente contrastata dalla giurisprudenza di merito[8], secondo cui la previsione eccezionale di cui all’ottavo comma dell’art. 72 non contiene un’ esplicita restrizione quanto alla condizione dei fabbricati (ultimati o in costruzione), sicchè anche il regime dei preliminari aventi ad oggetto immobili da costruire o in costruzione va diversificato in base alla destinazione. L’art. 72 bis (promissario che anticipa la scelta del curatore escutendo la fideiussione) troverebbe applicazione per i soli preliminari aventi ad oggetto immobili da costruire o in costruzione con destinazione diversa da quella di abitazione propria e del proprio nucleo familiare.
Una tale soluzione comporterebbe, tuttavia, alcune gravi implicazioni per il Fallimento, giacchè il curatore, a cui dovrebbe imporsi il regime della <<continuazione>>, sarebbe tenuto non solo a stipulare il contratto definitivo ma anche, e ancor prima, a far completare l’opera sino alla sua ultimazione, ipotesi se non impossibile quantomeno eccessivamente gravosa per la massa dei creditori.
L’ipotesi prevalente riesce a contemperare bene, invece, gli interessi contrapposti.
In una prima ipotesi si va a tutelare l’interesse preminente dell’esigenza abitativa, cosicchè, in caso di immobile ultimato, appare corretto escludere che il Curatore possa acquisire l’immobile alla massa e si rivela necessario imporre alo stesso di stipulare il definitivo.
Nell’altra ipotesi, in cui l’immobile non sia ultimato, o sia da costruire, è corretto far prevalere l’interesse del ceto creditorio a non sopportare i costi della edificazione (a meno che il Curatore non lo ritenga conveniente e decida il subentro nel preliminare), mentre il promissario acquirente risulta comunque garantito dalle altre forme di tutela (escussione della fideiussione, esenzione dalla revocatoria, prelazione in caso di incanto, ecc.)
Se, invece, si dovesse condividere la tesi opposta (continuazione ex lege anche nel caso di preliminare concernente gli immobili da costruire destinati ad uso abitativo proprio), il promissario non godrebbe più delle tutele accordate dalla legge 122/’05, ma beneficerebbe del regime della continuazione, con un risultato inaccettabile dal punto di vista interpretativo.
Va, infine, segnalata un’ulteriore ipotesi che potrebbe verificarsi al di fuori di quelle fin qui esaminate.
E’ l’ipotesi del preliminare avente ad oggetto un immobile rientrante nella disciplina di cui al d.l.vo 122/’05, ed avente destinazione ad uso abitativo del nucleo del promissario, allorchè il bene, al momento della dichiarazione di fallimento del costruttore, sia stato già ultimato ma non trasferito al promissario. In questo caso il regime della continuazione ex lege non provocherebbe alcun danno al ceto creditorio proprio perché il cespite è stato ultimato.
Si ritiene, quindi, in dottrina[9] che anche in quest’ultimo caso dovrebbe trovare applicazione il regime della continuazione del rapporto, con obbligo del Curatore di procedere alla stipula del definitivo.
Tanto proprio per evitare disparità di trattamento fra ipotesi analoghe: irrazionale sarebbe, infatti, imporre al fallimento di stipulare il definitivo in caso di preliminare di immobile ultimato, e destinato a <<prima casa>>, ma non soggetto alla legge <<sugli immobili da costruire>>, ed, invece, attribuire al Curatore la facoltà di sciogliersi dallo stesso, acquisendo il bene alla massa, nell’ipotesi di immobile pure <<ultimato>>, con identica destinazione, ma rientrante nella disciplina di cui al d.l.vo 122/’05.
[1] Disposizioni previste dall’art. 3 D.L. 31/12/1996 n. 669 conv. nella L. 28/2/1997 n. 30
[2] in senso contrario Cass. SS.UU. 7/7/2004 n. 12505, smentita però da Cass. 22/12/2005 n. 28480
[3] nei quali l’acquirente si fosse impegnato a stabilire, entro dodici mesi dall’acquisto o dalla ultimazione la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado (art. 10 d.l.vo 122/’05)
[4] D.L.vo 9 Gennaio 2006 n. 5
[5] D.L.vo 12/9/2007 n. 169
[6] <<a condizione della permanenza degli effetti della trascrizione al momento della dichiarazione di fallimento>>
[7] vedi art. 104, settimo comma L. Fall.
[8] Trib. Brescia, sez. Impresa, 23 Maggio 2014, in Fallimento, 2015, 4, 480
[9] Francesco Abate, in Fallimento, 4/2015, 481
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